全省民事审判工作例会讲话

省法院民一庭 俞灌南

    一、关于房地产问题

    1、关于商品房交付标准的问题。

    2000年国家工商行政管理局《商品房买卖合同示范文本》第8条对商品房交付条件规定了五种选择：1、该商品房经验收合格。2、该商品房经综合验收合格。3、该商品房经分期综合验收合格。4、该商品房取得商品住宅交付使用批准文件。5、空白。对于当事人在2000年版《商品房买卖合同示范文本》中选择第一个条件，即商品房经验收合格，对此如何认定？我们认为， 2000年版《商品房买卖合同示范文本》提供了五种选择，前四种交付标准是逐步提高的，当事人选择第一种交付标准，该交付标准只需设计、建设、监理、施工四方验收合格即可，无需经过验收备案。

    2014年4月，住建部和国家工商行政管理总局联合下发的《商品房买卖合同示范文本》对商品房交付条件规定了三种选择：1、该商品房已取得建设工程竣工验收备案证明文件；2、该商品房已取得房屋测绘报告。3、空白。该示范文本取消了2000年版本中的前三项，提高了交付标准，要求取得竣工验收备案文件或者测绘报告。因此，对于2014年4月以后的商品房交付需要取得验收备案表。

    2、商品房买卖合同逾期交房违约金问题。

    商品房买卖合同中约定，开发商逾期交房应向购房者支付违约金，一般约定的违约金为日万分之三或日万分之五，实际发生逾期交房而诉至法院时，开发商主张约定的违约金过高要求调整，如何处理？

    我们认为，关于商品房买卖合同违约金的调整首先应当遵从当事人的意思自治，合同对于违约金有明确约定，一般不轻易否定其效力，由违约方对损失过高进行举证，守约方对于其损失进行反证，对于违约金的上限参照民间借贷利率标准，最高不得超过已付购房款的24%。没有明确约定的，按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第17条（商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。）的规定处理。

    3、以商品房买卖合同担保民间借贷的处理。

    当事人以签订商品房买卖合同作为民间借贷的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行商品房买卖合同的，如何处理？

    我们认为，根据最高法院民间借贷司法解释第24条的规定，当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。因此，对于能够认定当事人签订商品房买卖合同系为民间借贷担保的，按照民间借贷司法解释的规定，应按照民间借贷法律关系审理，不认可让与担保的效力。

    4、关于预查封的商品房买卖合同解除问题。

    商品房预售中，房屋被预查封，后因买受人的原因，出卖人主张解除合同，能否对抗预查封的效力？对此需要把握以下几个方面：

    （1）关于预查封的效力是否等同于正式查封的问题。根据最高法院、国土部、建设部法发〔2004〕5号《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五规定：下列房屋虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封：（二）被执行人购买的已由房地产开发企业办理了房屋权属初始登记的房屋；（三）被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续的房屋。依据《通知》第十六第二款、第十八条的规定，预查封的效力等同于正式查封。

    （2）在预查封情况下，房屋买卖合同能否解除。预查封的对象是被执行人基于一个有效的房屋买卖合同所享有的债权，即房屋交付请求权和所有权移转登记请求权，旨在使被执行人保有该债权，以便将来实现该债权，取得房屋的所有权，从而预查封转化为正式查封，得以执行。因此，一旦该项请求权被查封，当事人就不能再通过行使合同约定的解除权解除合同，也不能通过协商一致解除合同。但根据《通知》第十四条第二款的规定：被执行人在规定的期限内仍未全部缴纳土地出让金的（发生违约情形），在人民政府收回土地使用权的同时，应当将被执行人缴纳的按照有关规定应当退还的土地出让金交由人民法院处理，预查封自动解除。据此，在预查封情况下，只有符合法律规定的解除情形，才能允许当事人依据合同法第九十四条的规定，依法定解除合同。

    5、经济适用房买卖问题。

    关于经济适用房的转让，《国务院关于解决城市低收入家庭住房困难的若干意见》和住建部等七部委联合发布的《经济适用住房管理办法》第30条规定，购买经济适用住房不满5年，不得直接上市交易。购买经济适用住房满5年，购房人上市转让经济适用住房的，应按照届时同地段普通商品住房与经济适用住房差价的一定比例向政府交纳土地收益等相关价款。对于经济适用房转让合同的效力如何认定？需要区分两种情形：

    （1）购买5年内转让的合同效力。虽然《国务院关于解决城市低收入家庭住房困难的若干意见》和住建部等七部位发布的《经济适用住房管理办法》不属于法律、行政法规，但体现了国家对低收入群体的权益保护，体现了社会公共利益。购买经济适用房不满5年，经济适用房申购人与他人签订的经济适用房买卖合同，交付房屋的，或者约定5年后再行过户的，由于不符合经济适用房解决城市低收入家庭住房困难政策的目的，扰乱了社会秩序，损害了其他低收入群体的利益，应认定为违反社会公共利益，该买卖合同无效。当事人通过不正当手段办理经济适用房过户手续的，该行为应予以撤销。

    （2）经济适用房购买5年后转让的合同效力。申购经济适用房5年后，申购人再行转让房屋的，此时经济适用房已可以流通，因此，经济适用房房屋买卖合同有效。当事人要求办理经济适用房过户手续的，应当按照政府相关规定补交土地收益。

    此外，对于经济适用房应当注意与拆迁安置房的区别，对于拆迁安置房，有的地方也称为经济适用房，规定五年后才能上市交易。但性质上而言，拆迁安置房与《经济适用住房管理办法》规定的经济适用房属于不同性质房屋，两者的政策目的及保护的法益不同。从性质上看，拆迁安置房系对被拆迁人的整体补偿，具有对价性；而经济适用房系保护城市低收入人群利益，具有保障性。从保护群体看，拆迁安置房包括农村房屋安置和城镇房屋安置，而经济适用房立足于对城市低收入人群的安置。因此，对于拆迁安置房买卖合同，并不涉及到扰乱社会公共利益的问题，应当认定为有效。只是不满五年转让的，具有不能履行的情形，当事人要求五年内过户的，不予支持。

    6、关于主动违约的处理。

    在房屋买卖合同案件中，当事人愿意承担定金罚则而解除合同，对此如何处理？

    我们认为，合同法的基本原则是合同严守原则，合同法第107条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。从该规定看，非违约方享有要求违约方继续履行合同的权利，除非符合合同法第110条的规定【当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行】。如果允许出卖人无正当理由主动违约，将导致非违约方要求继续履行的权利落空，也违背诚实信用原则。因此，对于出卖人无正当理由解除合同的请求，不予支持，除非买受人同意。

    7、关于产权式商铺承租人的权利保护问题。

    实践中，业主购买了商铺后，由开发商或者其指定的管理公司进行整体返租。开发商或者指定的管理公司对外整体出租过程中，有小部分业主主张未经其同意，要求停止侵害、恢复原状的如何处理？

    我们认为，从个人利益与整体利益的平衡角度看，整体出租商铺符合整体利益。产权式商铺作为一种新型的产权形式，法律、行政法规虽无明文规定，但应符合物权法的一般规律。产权式商铺的特点决定了整个市场只有统一规划、统一布局、统一经营、统一管理，业主才能更好地获得利益，单个商铺的利益应当服从广大业主的共同利益，接受整个市场规划布局的限制和约束，才能获得稳定的投资回报。当个人利益与整体利益发生冲突时，更多地需要从商场整体性上考虑，为保证物业整体功能的发挥，个别业主的权利必须受到其他商铺业主整体意志的限制。因此，对于小部分业主要求停止侵害、恢复原状的，不予支持。

    8、关于业主自行管理的小区业主委员会的诉讼主体资格问题。

    当前，物业纠纷日益增多，反映较为突出的业主委员会的诉讼主体资格问题，特别是业主自行管理的小区，能否作为原告起诉要求业主支付拖欠的物业费？

    《江苏省物业管理条例》第六十七条第二款规定，业主委员会对侵害业主共同利益的行为，可以依法向人民法院提起诉讼。《物权法》第八十三条第二款规定业主大会和业主委员会对“拒付物业费等损害他人合法权益的行为，有权依照法律、法规以及管理规约，要求行为人停止侵害、消除危险、排除妨害、赔偿损失”。根据《物权法》第八十三条第二款和《江苏省物业管理条例》第六十七条第二款规定，业主自行管理的小区，其业主拒付物业服务费的行为，属于侵犯业主共同利益的行为。因此，对业主拒付物业费的行为，业主自行管理的小区的业主委员会有权依法向人民法院提起诉讼。

    二、关于民间借贷案件的问题

    9、关于民间借贷中借新还旧的保证人的责任承担问题。

    在民间借贷中借新还旧的，保证人责任如何承担？对此需要把握三点：

    （1）担保法解释第39条规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。”该条出台的背景虽是为了解决金融借款借新还旧中保证人的责任承担问题，但其并未排除在民间借贷纠纷中的适用。因此，民间借贷也适用该条规则。

    （2）民间借贷纠纷中，债务人在债务到期后通过“换据”行为消灭旧债，建立新债的行为，系“借新还旧”的一种方式。

    （3）在民间借贷纠纷中，保证人有证据证明主合同当事人之间存在借新还旧事实的，根据担保法解释第39条的规定无需承担保证责任，但债权人能够继续举证证明保证人知道或者应当知道存在借新还旧事实的除外。

    10、关于夫妻债务的问题。

    夫妻债务问题是困扰民事审判的大难题，对于婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务如何处理，实践中应把握以下三点：

    （1）在不涉及他人的离婚案件中，由以个人名义举债的配偶一方负责举证证明所借债务用于夫妻共同生活，如证据不足，则其配偶一方不承担偿还责任。

    （2）在债权人以夫妻一方为被告起诉的债务纠纷中，对于案涉债务是否属于夫妻共同债务，应当按照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第24条【债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。】规定认定。如果举债人的配偶举证证明所借债务并非用于夫妻共同生活，则其不承担偿还责任。

    （3）关于责任财产的范围问题。婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务，未举债的配偶一方对该债务承担有限连带责任，其责任范围限于夫妻共同财产，其个人的婚前财产以及离婚后取得的财产等与夫妻共同生活无关的财产应排除在外。但是，如果举债一方的举债行为表明其有将个人全部财产作为责任财产的意思表示，应对该债务承担无限偿还责任，即应以个人全部财产及夫妻共同财产中其享有的部分对债务承担清偿责任。

    11、关于民间借贷利息问题。

    民间借贷司法解释规定了“三区两线”的利息保护标准，同时该解释第31条规定，没有约定利息但借款人自愿给付，或者超过约定的利率自愿支付利息或违约金，且没有损害国家、集体和第三人利益，借款人又以不当得利为由要求出借人返还的，人民法院不予支持，但借款人要求返还超过年利率36%部分的利息除外。实践中有争议的是，本息尚未清偿完毕的，借款人要求将已经支付的超过24%部分的利息冲抵本金的，应否支持？对此问题，应当区别情况分别对待：

    （1）如果双方明确约定或者按照交易习惯能够确定给付的是利息，由于双方的真实意思明确指向利息的支付，基于允诺禁反言及维护诚实信用的角度出发，当事人要求将超付部分利息抵扣本金的，不予支持。

    （2）如果双方没有明确约定且无法确定给付的究为本金抑或利息，此时双方的真实意思并非仅仅指向于利息的支付，参照民间借贷司法解释第28条关于复利计算不得超过24%的规定，当事人要求将超付部分利息抵扣本金的，应予支持。

    12、关于律师费问题。

    民间借贷司法解释第30条规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。对于律师费是否包含在其他费用中？

    我们认为，从立法目的看，该条规定的“其他费用”应指以中介费、咨询费、顾问费、担保费等名目出现，实质为借款利息的费用。对于律师费用不包含在该条规定的其他费用之中，可以根据合同约定，结合律师收费标准单独主张。

    三、关于建设工程案件的问题

    13、关于黑白合同的结算问题。

    《建设工程司法解释》第21条：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。对于黑白合同的结算，实践中需要把握以下几点：

    （1）必须招投标的建设工程，当事人实际履行的建设工程施工合同与备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为工程价款的结算根据。

    （2）非必须招投标的项目，经过招投标的，当事人实际履行的建设工程施工合同与中标合同实质性内容不一致的，以中标合同作为工程价款的结算依据。

    （3）非强制招投标项目，当事人未履行招投标程序的，但根据当地行政主管部门的要求，承发包双方签订的施工合同必须备案。当事人在备案合同之外，另行签订实质性内容不同的合同且未备案的，应当以实际履行的合同作为工程价款的结算根据。

    （4）当事人因串标、明标暗定等情形导致就同一建设工程订立的数份施工合同均被认定无效，在结算工程价款时，应当参照当事人真实合意并实际履行的合同约定结算工程价款。无法确定实际履行的合同的，应当结合缔约过错、已完工程质量、利益平衡等因素分配两份或以上合同间的差价确定工程价款。

    14、关于以房抵工程款的问题。

    建设工程领域，当事人约定以房抵工程款的，如何处理？

    我们认为，根据《合同法》第286条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。在建设工程领域，由于承包人行使优先受偿权的方式可以协议折价，因此发包人与承包人约定以商品房折抵工程价款的，在不存在虚假诉讼的情况下，可以认可其效力。

    15、关于建设工程项目经理借款的责任承担问题。

    在建设工程领域，项目经理以项目部名义对外借款，对此应由谁承担责任？

    民间借贷司法解释第23条规定，企业法定代表人或负责人以企业名义与出借人签订民间借贷合同，出借人、企业或者其股东能够证明所借款项用于企业法定代表人或负责人个人使用，出借人请求将企业法定代表人或负责人列为共同被告或者第三人的，人民法院应予准许。我们认为，项目经理不属于民间借贷司法解释第23条规定的负责人。项目经理不具有对外借款的职权，其对外借款应依据表见代理的规定进行处理。

    四、关于侵权案件的问题

    16、关于侵权责任与刑事责任的关系问题。

    《侵权责任法》第4条规定侵权人承担刑事责任的，不影响承担侵权责任。最高法院刑事诉讼法司法解释第155条规定附带民事诉讼只赔物质损害。两者规定不一致，如何处理？实践中需要把握以下几点：

    （1）对于精神损害赔偿问题。根据最高法院刑事诉讼法司法解释第138条规定，刑事被害人一方要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理。因此，构成刑事犯罪的，受害人主张精神损害赔偿的，一律不予支持。

    （2）关于“两金”问题。刑事被害人一方要求赔偿死亡赔偿金、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）损失的，原则上不予支持，但驾驶机动车致人伤亡或者造成公私财产重大损失，构成交通肇事犯罪的，应当依照《道路交通安全法》第76条的规定予以支持。

    （3）对于未构成刑事犯罪的雇主、安全保障义务人应当根据其过错程度对死亡赔偿金或者残疾赔偿金予以赔偿。

    （4）对于未构成犯罪的连带侵权人的责任，应当根据其份额承担。如A、B、C三人共同侵权致D死亡，A构成犯罪，B、C不构成犯罪，三人共需赔偿100万，其中死亡赔偿金39万。A责任份额占1/3，对于39万元死亡赔偿金，A无需承担，但B和C仍需承担，B和C承担的比例为2/3，即26万元死亡赔偿金，而非39万元死亡赔偿金。

    17、关于交强险中第三人的范围问题。

    机动车辆保险合同所涉及的第三人和车上人员可以因特定时空条件的变化而转化，因保险车辆发生意外事故而受害的除驾驶员以外的车上人员，事故发生时已经置于被保险车辆之外，则属于第三人，其主张交强险赔偿的，应予支持。

    18、关于侵权责任法第34条、35条及人损司法解释第11条的关系问题。

    《侵权责任法》第34条规定：用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。

    《侵权责任法》第35条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。

    最高法院《人损司法解释》第11条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。

    对于侵权责任法第34条、35条及人损司法解释第11条的关系，实践中需要把握以下两点：

    （1）对于雇员对他人造成损害的，侵权责任法第34条和第35条规定的规则是一致的，由用人单位或者接受劳务的一方承担责任。

    （2）对于雇员自身遭受损害的，应当区分两种情况：（一）对于个人与个人之间形成的劳务关系，适用侵权责任法第35条的规定，归责原则采过错责任。（二）对于个人与单位之间的劳务关系，适用侵权责任法第34条和人损司法解释第11条的规定，归责原则为无过错责任。

    19、关于医疗机构存在推定过错情形下责任如何承担的问题。

    对于医疗机构存在第58条情形的，如何承担责任？实践中需要把握以下两点：

    （1）医疗机构存在《侵权责任法》第58条的情形，即患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。虽然存在第58条情形，在过错上推定医疗机构有过错，但在责任承担上，仍应考虑过错行为对损害的参与度比例，此点区别于道路交通损害赔偿，不是一律由医疗机构承担全部责任。

    （2）对于医学会鉴定医疗机构为次要责任的，法院不应仅仅以鉴定结论作为确定比例的唯一依据，仍应结合双方过错、参与度比例等因素综合予以确定。

    五、关于劳动争议问题

    21、超过法定退休年龄的人主张工伤问题。

    用人单位聘用的超过法定退休年龄人员，在工作时间内、因工作原因发生事故伤害的，其工伤认定、劳动能力鉴定按照《工伤保险条例》规定执行。超过法定退休年龄人员依据劳动行政部门作出的工伤认定和劳动能力鉴定结论，请求赔偿工伤保险待遇的，应予支持。工伤保险待遇参照《工伤保险条例》及《江苏省实施<工伤保险条例>办法》的规定由用人单位支付。超过法定退休年龄人员未经劳动行政部门工伤认定和劳动能力鉴定，请求用人单位承担侵权损害赔偿的，人民法院应根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款的规定，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。对于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，2015年6月1日施行《江苏省实施<工伤保险条例>办法》第28条明确规定，达到法定退休年龄或者按照规定办理退休手续的，不支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。故对于该两项请求，人民法院不予支持。

    22、企业单方调整劳动者工作岗位的法律效力问题。

    《劳动合同法》第35条规定：用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。实践中，劳动者往往据此主张用人单位单方调岗违反了该条的强制性规定，应属无效。对此，我们认为，首先，应区分该岗位的调换是否构成劳动合同的变更。如果是在同一生产线内或相同生产线之间的类似岗位，不同部门的通用岗位间进行岗位调换的，此种情形下并不能视为劳动合同变更，而是劳动合同履行过程中的正常调整，基于劳动合同继续性及劳动关系从属性的基本特征，劳动者应当服从该岗位调整的指示。其次，用人单位基于业务需要，临时性、短期性地指派劳动者至本单位其他部门支援工作，甚或指派至用人单位外工作，而劳动者之身分、职种未发生改变，待临时性、短期性工作结束后又回归原职工作的，该临时性、短期性指派不属于劳动合同变更，劳动者以属劳动合同变更为由拒绝指派的，不予支持。第三，用人单位在与劳动者存在关于“用人单位有权根据生产经营变化及劳动者的工作情况调整其工作岗位”的概括性调岗授权约定的情形下，享有对劳动者进行合理调岗的权限，但用人单位根据上述约定行使调岗权时应受到权利不得滥用的限制。第四，如果调岗未采用书面形式，但已经实际调岗超过一个月，且该调岗符合合理原则，当事人以未采用书面形式为由主张调岗无效的，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条的规定，应当不予支持。因此，劳动者的岗位在劳动合同中明确约定，并具有特定性的，即具有专业技术特征的岗位，企业在双方间有概括性授权约定的情况下可以进行合理调岗。如劳动岗位属于通用岗位，不具有特定性，则企业有权直接进行岗位调整。以上均属企业用工自主权范围。

    23、企业搬迁时的经济补偿金支付问题。

    当前，出于企业降成本、调结构、去产能的需要，或者基于当地政府的整体规划要求，很多企业面临企业或内部部门整体搬迁的问题，必然引起劳动者工作地点的变更。劳动者往往提出，企业的整体搬迁导致其生活或其他利益受到重大影响，要求解除劳动合同，由企业给付经济补偿。对于企业整体搬迁能否认定为“客观情况发生重大变化”，需要根据企业搬迁距离的远近、用人单位是否提供交通工具、是否在上下班时间上进行调整、是否给予交通补贴等因素，以及该工作地点的变更是否给劳动者的工作与生活各方面带来实质性的不利益等，进行综合的比较和判断。一般而言，企业搬迁地址属于同城区域，公共交通可以达到的，不属于“客观情况发生重大变更”。

    24、关于企业高管的劳动关系问题。

    雇主指的是雇用劳工之事业主、事业经营负责人或代表事业主处理有关劳工事务之人。雇主的第一种形态是雇用劳工之企业。第二种形态是企业负责人，例如董事长、副董事长、主要股东、实际控制人等。雇主的第三种类型是代表公司处理劳工事务之人，可再细分为两种类型，一种是以企业名义所委托的经营者，例如董事会以委任方式所委任的经理级人员；另一种是前述经营者所雇用的管理者，如经理雇用的厂长或分公司经理。公司员工与公司间系委托关系或劳动关系，应以契约之实质关系判断。委任契约之受任人，其受公司聘用处理公司事务有相当独立裁量之权限，对公司经营有影响力或决定权，虽然在事务的处理上，或有接受董事会指示之情事，惟属于为公司利益考题的服从，与劳动契约关系中的劳动者在人格上及经济上完全从属于雇主，须服从于雇主的指挥、监督与管理，并不相同。故对于受公司委任的经理级人员，应依公司法及聘用合同调整双方之间的权利义务关系。对于具有一定职务但没有相当管理权限的一般企业管理人员，其身份则介于受任人与劳动者之间，双方间有聘用合同的，应依聘用合同为依据处理相关权利义务。没有聘用合同的，按劳动法的规范处理。

    25、“老工伤”案件如何处理的问题。

    一般地，我们把《企业工伤保险试行办法》施行前(1996年10月1日施行)发生的工伤俗称为“老工伤”。因从2009年开始，国务院开始要求落实将“老工伤”纳入工伤保险统筹管理工作，各地人社部门陆续开始对“老工伤”人员重新进行工伤认定和劳动能力评定。这导致近几年来，经常出现“老工伤”人员持人社部门作出的新工伤认定书及劳动能力结论，要求按现行《工伤保险条例》标准重新享受工伤保险待遇的案件。对于此类“老工伤”案件，应按如下原则处理：

    首先，关于“老工伤”案件是否属于人民法院劳动争议案件受理范围的问题。如果老工伤员工主张用人单位支付纳入工伤保险统筹管理之后新发生的待遇，因该部分待遇根据人社部、财政部、国资委、监察部联合下发的《关于做好国有企业老工伤人员等纳入工伤保险统筹管理有关工作的通知》(人社部发[2011]10号)，及江苏省人社厅《关于将“老工伤”人员纳入工伤保险统筹管理的通知》（苏劳社医[2009]7号文件的规定，应由工伤保险基金承担，故该诉不属于人民法院劳动争议案件受理范围，应裁定驳回起诉并告知“老工伤”人员向工伤保险基金主张。如果“老工伤”人员主张用人单位支付纳入工伤保险统筹管理之前发生的待遇，该诉的性质为工伤保险待遇纠纷，属于人民法院劳动争议案件受理范围。

    其次，关于“老工伤”工伤保险待遇纠纷如何处理的问题。“老工伤”人员的工伤待遇应按工伤事故发生时或当年办理工伤手续时相关国家和省规定的标准确定，且该实体性权利应当于工伤发生后在当时法律规定的时效期间内及时主张，未及时主张应认定丧失胜诉权。即便“老工伤”员工以企业故意瞒报工伤导致当年未办理工伤手续，故其不知道权利被侵犯为由主张不适用时效的，因《工伤保险条例》早在2004年１月１日即已施行，条例已明确赋予劳动者在一年内申报工伤的权利，各省也就“老工伤”员工的补充申报工伤期间作出规定，故“老工伤”员工最迟也应当在《工伤保险条例》施行一年内即2005年１月１日前及时补充申报工伤并申请工伤认定，未申请的应视为放弃主张工伤保险待遇的权利。虽人社部门在2009年以后陆续为“老工伤”人员进行工伤认定和劳动能力评定，但这仅为落实“老工伤”纳入工伤保险统筹管理政策而做的管理性工作，并不发生恢复老工伤员工在此之前实体性权利的法律后果。故“老工伤”人员主张用人单位支付纳入工伤保险统筹管理之前发生的工伤待遇的诉讼请求因未在时效期间时提出，不应得到支持。