关于仰海水与北京市鑫裕盛船舶管理有限公司之间是否为劳动合同关系的请示的复函 

〔2011〕民四他字第4号

天津市高级人民法院：

    你院〔2011〕津高民四他字第2号《关于仰海水与北京市鑫裕盛船舶管理有限公司之间是否为劳动合同关系的请示报告》收悉。经研究，答复如下：

    北京鑫裕盛船舶管理公司（以下简称鑫裕盛公司）与Ofer Ships Management Inc 及 Ofer （Ships Hoding） Ltd签订《船员招募合同》，约定鑫裕盛公司为其招募合格船员。2008年7月14日，鑫裕盛公司与仰海水签订《船员聘用合同》，约定鑫裕盛公司负责仰海水的外派工作、监督仰海水在外派期间的行为并协助其办理出境手续及相关证件。2008年7月15日，鑫裕盛公司安排仰海水前往以色列Ofer （ Ships Hoding） Ltd所属的“ZIM LIVOR- NO"轮工作，之后，Ofer Ships Management Inc与仰海水签订《船员雇佣合同》。根据上述合同约定，鑫裕盛公司为劳务派遣单位，Ofer Ships Management Inc 及 Ofer （Ships Hoding） Ltd为用人单位，仰海水为劳动者。

    我国《劳动合同法》第五十八条规定：“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。”根据上述规定，劳务派遣单位属于用人单位的，应当履行用人单位对劳动者的义务。根据交通运输部颁布的《船员服务管理规定》，船员服务机构向船员提供船员服务业务，应当与船员签订船员服务协议。本案鑫裕盛公司是具有从事对外劳务合作经营资格的船员外派服务机构，不是劳动者的用工单位。因此，仰海水与鑫裕盛公司签订的《船员聘用合同》为船员服务合同，不属于船员劳务合同，也不属于船员劳动合同，不适用《劳动合同法》的规定。对涉案纠纷，按照鑫裕盛公司与仰海水签订的《船员聘用合同》约定，并根据有关法律规定，依法审理。

    此复

附：天津市高级人民法院关于仰海水与北京市鑫裕盛船舶管理有限公司之间是否为劳动合同关系的请示报告

（2011年1月18日　〔2011〕津高民四他字第2号）

最高人民法院：

    天津海事法院受理原告仰海水与被告北京鑫裕盛船舶管理有限公司（以下简称鑫裕盛公司）船员劳务合同纠纷（暂定）一案，该院就双方当事人之间为劳动合同关系还是劳务合同关系产生不同意见，并就此向我院请示。我院经审查后认为仰海水与鑫裕盛公司之间为劳动合同关系，应当适用《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定。因此类案件如何定性各地司法实践掌握不一，且该案具有一定的代表性，故将有关问题向钧院请示如下：

    一、案件由来及审理经过

    2009年9月8日，仰海水向北京市东城区劳动争议仲裁委员会对鑫裕盛公司提起劳动争议仲裁申请。同年12月14日，北京市东城区劳动争议仲裁委员会以双方当事人之间的争议不符合劳动争议仲裁处理范围为由，决定不予受理该案。12月29日，仰海水向北京市东城区人民法院提起诉讼。北京市东城区人民法院认为双方当事人之间系船员劳务合同纠纷，应由海事法院审理，故将该案移送天津海事法院。天津海事法院收到案件后，先后三次开庭对本案进行了审理。

    二、当事人基本情况

    原告（反诉被告）：仰海水，男，1977年出生，汉族，住安徽省合肥市包河区美菱大道。

    委托代理人：郭雪海，北京金栋律师事务所律师。

    被告（反诉原告）：北京鑫裕盛船舶管理有限公司。住所地，北京市东城区安定门东大街28号雍和大厦东楼C座806室。

    法定代表人：王吉宣，该公司董事长。

    委托代理人：王群，该公司员工。

    委托代理人：孙士强，上海市锦天城律师事务所律师。

    三、天津海事法院查明的案件事实

    2008年7月14日，仰海水与鑫裕盛公司签订《船员聘用合同》，约定：鑫裕盛公司负责仰海水的派出工作，监督仰海水在外派期间的行为并协助其办理出境手续及相关证件；仰海水应为合格船员，服从鑫裕盛公司领导，遵守鑫裕盛公司与船东签订的船员派出协议及船公司的各项规章制度。该合同还对仰海水的工资待遇、工作时间、加班工资、劳动保护、医疗、人身保险、违约、解雇等问题作了约定，该合同期限为10个月。7月15日，鑫裕盛公司安排仰海水前往以色列OFER （SHIPS HOLDING） LTD所属“ZIM LIVORNO”轮担任水手。11月15日，仰海水被安排离船做赴美国的签证并等待派遣。

    2009年4月23日，仰海水又与鑫裕盛公司签订一份《船员聘用合同》，约定仰海水担任上述船舶的水手长，其他内容与前述2008年7月14日合同相同，合同期限亦为10个月。2009年7月16日，由于仰海水懈怠检查，致使一个集装箱在没有任何捆锁固定的情况下被装上船，“ZIM LIV0RN0”船长王晓辉对仰海水提出了书面警告并将该情况记入航海日志。8月28日，鑫裕盛公司安排仰海水离船。仰海水实际领取了上述在船期间的工资。至法庭辩论终结，仰海水持有编号为DA - D40AC08070002的海员证。

    另查，鑫裕盛公司与 Ofer Ships Management Inc.及 Ofer （Ships Holding） Ltd.（以上两公司简称船东）签订《船员招募合同》，约定鑫裕盛公司为船东招募合格船员，船东每雇佣一个船员向鑫裕盛公司支付费用80美元，船东通过鑫裕盛公司向雇佣的船员支付工资及其他报酬。仰海水于2009年4月24日与Ofer Ships Management Inc.签订《船员雇佣合同》，约定了仰海水的工资待遇、休假及各项纪律等。

    因仰海水与鑫裕盛公司之间就工资、保险等问题未能达成一致，仰海水起诉请求：（1）判令鑫裕盛公司为仰海水补交养老保险、医疗保险、工伤保险、失业保险、住房公积金共计105478元人民币，为了少缴纳诉讼费用，仅请求55265元人民币；（2）由于鑫裕盛公司未按照法律规定支付社会劳动保险，双方自2010年6月9日解除劳动合同，鑫裕盛公司应支付经济补偿金5732元人民币及50%的额外经济补偿金2866元人民币；（3）鑫裕盛公司支付仰海水在船期间拖欠的加班工资50000元人民币（实际为105978元人民币，只主张50000元人民币）；（4）鑫裕盛公司支付拖欠的工资11740元人民币及25%的补偿金2935元人民币；（5）本案诉讼费用由鑫裕盛公司承担。

    鑫裕盛公司答辩称，双方不存在劳动合同关系，鑫裕盛公司是根据国家有关规定成立的船员外派中介机构或者服务机构，并非我国《劳动合同法》中规定的劳务派遣单位或者用人单位，《劳动合同法》规定的劳务派遣仅适用境内的劳务派遣，而不适用对外劳务外派，船员劳务外派应适用我国《合同法》的相关规定。

    鑫裕盛公司反诉称，仰海水于2009年4月23日由鑫裕盛公司派到 OFER （SHIPS HOLDING） LTD公司ZIM LIVORNO轮担任水手长之职。由于仰海水缺乏责任心，玩忽职守、消极怠工、工作不称职，按照《中华人民共和国船员条例》第二十四条的规定“对不称职的船员，可以责令其离岗”以及船员聘用合同7.1与7.5条的约定，安排仰海水于2009年8月27日在中国蛇口港离船。但是，仰海水拒不服从安排不肯下船，且对船长进行威胁。为了保证船期，鑫裕盛公司在被胁迫情况下答应了仰海水的无理要求，由船长和鑫裕盛公司同时出具仰海水系正常调动离船的证明，且鑫裕盛公司多支付100美元差旅费作为仰海水的遣返费。鑫裕盛公司认为上述证明在法律上无效。故请求法院判令仰海水将海员证交还鑫裕盛公司，赔偿鑫裕盛公司遣返费100美元和利息，以及其他损失9348.1元人民币和利息，本案全部诉讼费用由仰海水承担。

    仰海水辩称，船员证系由其保存，是否交还由法院裁决。其是正常调动离船，并非因玩忽职守被用人单位和鑫裕盛公司安排离船，故仰海水不应返还遣返费或承担其他费用。

    四、天津海事法院请示的问题及处理意见

    天津海事法院认为，本案的争议焦点是应当适用《中华人民共和国劳动合同法》还是适用中华人民共和国商务部、国家工商行政管理总局制定的《外派海员类对外劳务合作经营资格管理规定》及《商务部关于执行〈对外劳务合作经营资格管理办法〉有关问题的通知》来认定双方当事人之间的法律关系。

    天津海事法院对本案的法律适用存在以下两种意见：

    第一种意见：《中华人民共和国劳动合同法》全面适用于国内企业和劳动者，其效力级别高于上述部门规章，且颁布实施的时间在后，因此本案应适用《中华人民共和国劳动合同法》关于劳务派遣的有关规定，认定仰海水与鑫裕盛公司之间系劳动合同关系。

    第二种意见：因仰海水系外派船员，鑫裕盛公司系取得对外劳务合作经营资格的船员服务机构，二者的法律关系应依据《商务部关于执行〈对外劳务合作经营资格管理办法〉有关问题的通知》第二条第七项的规定认定为船员外派劳务合同关系。《中华人民共和国劳动合同法》虽明确规定了劳务派遣主体的法律地位，但其作为调整国内劳动关系的法律并不适用于对外劳务派遣。

    五、我院的审查意见

    经审查，我院认为仰海水与鑫裕盛公司之间为劳动合同关系，应当适用《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定。理由如下：

    第一，《船员聘用合同》具有劳动合同的特征。从双方当事人签订的《船员聘用合同》内容上看，仰海水是以其具有的担任水手的特殊技能向鑫裕盛公司提供劳动，接受该公司的管理，并获得劳动报酬及劳动保护，而鑫裕盛公司负责仰海水的派遣工作，协助办理工作所需要的手续和证件，按约向仰海水支付劳动报酬。由此可见该合同具有劳动合同的特征：（1）主体一方属于《中华人民共和国劳动合同法》规定的企业，另一方为劳动者个人；（2）仰海水与鑫裕盛公司之间除经济关系外还存在行政隶属关系，即仰海水需服从鑫裕盛公司的管理安排；（3）鑫裕盛公司需保证仰海水享有法定的各项保险。该《船员聘用合同》亦符合劳动力使用与被使用关系的劳动合同成立的法定要件。因此，仰海水与鑫裕盛公司之间为劳动合同关系，双方所签订的《船员聘用合同》应当适用《中华人民共和国劳动合同法》的规定，且该合同符合该法中有关劳务派遣的特别规定。

    第二，《船员聘用合同》提示适用《中华人民共和国劳动合同法》。该合同第11.2款约定“仰海水特别声明：仰海水知晓《劳动合同法》第五十八条第二款关于‘劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同’的规定。由于船员行业特殊性质，仰海水要求订立期限少于二年的劳动合同”，该项约定表明鑫裕盛公司知晓其制定的《船员聘用合同》要受《中华人民共和国劳动合同法》的约束，且合同中有不符合法律规定的条款需要提醒合同相对方，并以对方明示放弃法定权利的方式对该法律规定予以排除适用。因此，鑫裕盛公司是明知该《船员聘用合同》应适用《中华人民共和国劳动合同法》的。

    第三，仰海水与鑫裕盛公司之间不是船员劳务合同关系。参照《最高人民法院关于民事案件案由规定理解与适用》一书对船员劳务合同的释义，船员劳务合同是指船员与船舶所有人或船舶经营人达成的船员在船上尽职工作或服务，船舶所有人或船舶经营人向船员支付工资报酬的合同。本案鑫裕盛公司并非船舶所有人或船舶经营人，故涉案《船员聘用合同》不是船员劳务合同，合同双方当事人之间也不存在船员劳务合同关系。但鉴于仰海水未对北京市东城区人民法院将本案移送至天津海事法院一事提出异议，且天津海事法院已对本案进行了开庭审理，因此本案仍由天津海事法院继续审理为宜。

    以上意见妥否，请示复。