（二）达到或超过法定退休年龄，但不符合享受基本养老保险待遇劳动者的用工关系问题。

    用人单位与其招用的已经依法享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员发生的用工争议，按劳务关系处理。

    用人单位与其招用的已达到或超过法定退休年龄但未享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，双方之间用工情形符合劳动关系特征的，应按劳动关系特殊情形处理。劳动者请求享受《劳动法》《劳动合同法》规定的劳动报酬、劳动保护、劳动条件、工作时间、休息休假、职业危害防护、福利待遇的应予支持。但劳动者请求签订无固定期限劳动合同、支付二倍工资、经济补偿、赔偿金及社会保险待遇的不予支持（其中社会保险待遇争议不包括本意见第十二条规定的情形）。双方另有约定的除外。

【解读】

    一直以来，对于已经达到法定退休年龄但尚未享受养老待遇人员就业时与用人单位是何种法律关系实践中存在较大争议。我省法院在2009（47）号指导意见中第三条规定：用人单位招用已达到法定退休年龄的人员，双方形成的用工关系按雇佣关系处理。这意味着省法院届时认为劳动关系与劳务关系的转化节点是以劳动者是否达到法定退休年龄为标准。后最高法院在2010年劳动争议司法解释三第七条中又规定：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。此条款又改变了省法院2009年的观点和结论，认定劳动关系与劳务关系的转化节点并不是劳动者是否已经达到法定退休年龄，而是该劳动者是否已经依法享受养老保险待遇或领取退休金。此规定一出，依据位阶上的优势，法院（劳动仲裁机构通常对此类纠纷不予受理）在审理已经达到法定退休年龄但尚未享受养老保险待遇或退休金的人员与所在单位之间的用工争议时，适用劳动法律法规确定案件案由、审判程序、双方权利义务并依据劳动法律法规进行裁判。在确定法律关系属于劳动关系的基础上，司法解释并未对双方的权利义务内容进行明确。以至于在司法实践中，法院对于这种特殊劳动关系状态下劳动者主张劳动法层面的权益在符合法律规定的情况下均予以支持，包括双倍工资、经济补偿金（赔偿金）、加班工资、工伤待遇等。

    此次出台的上述指导意见又再次对劳动关系与劳务关系的转化节点进行了明确，那就是以劳动者是否已经享受养老保险待遇或领取退休金为准。除此之外，此次指导意见中对于特殊劳动关系中劳动者的权利外延进行了限制。与年龄尚未达到法定退休年龄劳动者与用人单位建立的劳动关系不同的是，特殊劳动关系中劳动者的权利不包括签订无固定期限劳动合同，支付双倍工资，支付经济补偿金或赔偿金和社会保险待遇。与此次指导意见内容相似的是，我省法院在2009（47）号指导意见中第一条规定：与原用人单位保留劳动关系的下岗、内退职工与新的用人单位建立用工关系的，可按劳动关系处理。劳动者请求在新的用人单位享受《劳动法》、《劳动合同法》规定的劳动报酬、劳动保护、劳动条件、工作时间、休息休假、职业危害防护、福利待遇的，应予支持。但劳动者请求新的用人单位与其签订无固定期限劳动合同、支付经济补偿金、办理社会保险的，不予支持，但当事人另有特别约定的除外。可见，我省劳动仲裁机构和法院对于两种特殊劳动关系中劳动者的权利内容均进行了限制和压缩。对于未达到退休年龄的下岗内退职工再就业建立的特殊劳动关系以及本条所规定的特殊劳动关系，劳动者均不再享有无固定期限劳动合同的签订权、支付经济补偿金和社会保险待遇的请求权（工伤待遇除外），但实践中发生概率较高的加班工资和绩效工资权益，劳动者仍然可以依法主张。

    特殊劳动关系中如取消用人单位支付双倍工资和经济补偿金的法律责任，则随之带来的就是劳动合同签订率的下降和劳动关系履行的不稳定状态。因没有经济补偿金或赔偿金支付的顾忌，用人单位对于劳动关系解除会相对比较随意和任性，对于劳动合同期限的设定也不再考究，短期合同和负气解除将会大量出现且没有违法成本，对劳动者的保护力度有所欠缺。（刘毅）