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2017年江苏省劳动人事争议疑难问题研讨会纪要解读(第六条未依法缴纳社会保险)
发表时间:2017-9-19 浏览次数:189

   (六)劳动者以用人单位未依法缴纳社会保险费为由,依据《劳动合同法》第三十八条第一款第三项规定与用人单位解除劳动合同,要求支付经济补偿,仲裁机构应当如何处理?


    用人单位依法为劳动者缴纳社会保险费用,是用人单位的法定义务。但是社会保险费的申报、审核和征缴在实际操作中往往比较复杂。《劳动合同法》第三十八条规定的目的是要促使用人单位诚信履行其基本义务,对于用人单位存在有悖诚信,并由此导致劳动者被迫辞职的行为,才属于立法所要规制的对象。因此,用人单位因主观恶意未为劳动者建立社保帐户,未履行缴纳社会保险费义务的,劳动者依据《劳动合同法》第三十八条第一款第三项的规定以用人单位未依法缴纳社会保险费为由提出解除劳动合同并主张经济补偿的,应予支持。


    其他非因用人单位单方原因导致社会保险缴费年限不足,或者未足额缴纳,或者未参加单项险种等,劳动者可以向社保经办机构或劳动行政部门投诉举报维护社保权益。在此情形下劳动者以此为由解除劳动合同并主张支付经济补偿的,一般不予支持。


【解析】


    指导意见的上述条款实质上是对于《劳动合同法》第三十八条第二项“用人单位未依法缴纳社会保险”在实践中如何适用的解释。依据我国《社会保险法》的规定,“用人单位依法缴纳社会保险”具体到劳动者个人,应当是按照其上一年度1月至12月所有工资性收入所得的月平均额确定,可是实践中绝大比例的用人单位都是按照当地政府规定的社会保险缴费基数的下限来为劳动者缴存社会保险以减轻用工成本。所以按照广义理解,“未依法缴纳社会保险”应当包括未按照合法缴费基数缴纳社会保险以及未按照合法险种缴纳社会保险的情形。可一旦按照广义理解“未依法缴纳社会保险”,则用人单位就会面临极大的用工危险和劳动合同履行的不稳定状态。


    我们对指导意见上述条款的一般理解是:1、如果用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险(未为劳动者开设社会保险账户或开设了账户但未缴费的),劳动者依据《劳动合同法》第三十八条第二项规定主张解除劳动合同和支付经济补偿金的,应予支持。2、如果用人单位为劳动者缴纳了社会保险,但存在缴费基数不合法或缴费险种不全面的情形的,不属于《劳动合同法》第三十八条第二项规定的“未依法缴纳社会保险”,劳动者以此为由主张解除劳动合同和支付经济补偿金的,不予支持。


    事实上上述理解并不全面,因为条文中还强调了用人单位的诸多主观要件,只是这些主观要件实践中缺乏认定标准和可执行性,导致劳动仲裁机构和法院在处理类似案件时更加困难。例如如何认定用人单位“有悖诚信”?如何认定用人单位存在“主观恶意”?如何认定“非因用人单位单方原因导致社会保险缴费年限不足,或者未足额缴纳,或者未参加单项险种”?先说“有悖诚信”,对此通常的理解是用人单位承诺劳动者会依法缴纳社会保险,但事实上没有缴纳,对劳动者存在欺诈行为,这是用人单位有悖诚信的最典型情形。那么对于双方达成合意放弃缴纳社会保险或劳动者承诺用人单位无需为自己缴纳社会保险之后劳动者有悖诚信以此为由主张解除劳动合同并主张经济补偿金,按照指导意见的意见就应当不予支持且劳动者的解除行为将被定性为违法解除。同理的是,因劳动者未能提供缴纳社保所需材料和手续导致用人单位无法为其备案缴纳的,同样不属于用人单位“有悖诚信”的范畴。对于如何认定用人单位存在“主观恶意,实践中没有法定标准,例如用人单位未告知劳动者应当为其缴纳社保是否属于“主观恶意”?例如用人单位与劳动者就按照最低缴费基数缴纳社保签署协议的行为是否属于“主观恶意”?


    因此,联系上下文后我们认为,本条款的核心内容在于“基本义务”而非“全部义务”或“法定义务”。也就是说,指导意见对于《劳动合同法》第三十八条第二项“未依法缴纳社会保险”的理解仅仅是用人单位的社保缴纳行为是否存在。只要用人单位为员工缴纳了社会保险,就应当视为其已经履行了基本义务。下文的“主观恶意”、“未为劳动者建立社保账户”和“未履行缴纳社会保险费义务”就是对“基本义务”和“有悖诚信”的一种解释和列举。只是之后“其他非因用人单位单方原因导致社会保险缴费年限不足,或者未足额缴纳,或者未参加单项险种等”的表述又容易在实践中产生歧义,我们知道实践中用人单位按照最低缴费基数为劳动者缴纳社会保险是不大可能与劳动者协商一致的,甚至是双方心照不宣的,那此种情形下导致劳动者未足额缴纳社保就应当归责于用人单位自身原因所致,那么此种情况下劳动者以是因用人单位单方原因导致未足额缴纳社保主张解除劳动合同和支付经济补偿金的,按照上述指导意见就应当得以支持,但实际操作中,劳动仲裁机构和法院对于此种情形下劳动者的诉求几乎不予支持。既然如此,“非因用人单位单方原因”的表述就实无必要了。(刘毅)


其他地区参考法规:


    广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》若干问题的指导意见(粤高法发[2008]13号)第二十四条:劳动者以用人单位在《劳动合同法》实施前未按当地规定的险种缴纳社会保险费为由,请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的,不予支持。《劳动合同法》实施后,用人单位未按当地规定的险种为其建立社会保险关系,劳动者请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的,应予支持,但经济补偿金支付年限应从2008年1月1日起开始计算。劳动者以用人单位未足额缴纳或欠缴社会保险费为由请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的,不予支持。

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