（七）仲裁机构在适用《劳动合同法》第四十八条规定时，应当注意哪些问题？

    在劳动合同可以继续履行的情况下，仲栽机构应依法撤销用人单位的违法解除劳动合同决定，劳动者主张用人单位支付解除劳动合同决定作出后至仲栽期间的原工资待遇的，裁决时应根据公平合理、过错分担的原则对赔偿责任进行合理裁定。

    对于劳动合同不能继续履行的审查，应当基于用人单位的抗辩而启动。审查时既要考量用人单位主观不愿继续履行的意思表示，还要审查劳动合同不能继续履行的客观情形。

    仲裁机构在确认劳动合同已无法继续履行，应当向劳动者进行释明，告知其可以变更仲裁请求为要求用人单位支付违法解除劳动合同的赔偿金。如果劳动者坚持不变更，则应当驳回继续履行劳动合同的请求，并告知可以另行主张违法解除劳动合同的赔偿金。

【解析】

    本条是对于用人单位违法解除或终止劳动合同时若劳动者选择继续履行合同时应当如何处理的指引。《劳动合同法》第四十八条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。

    依据《劳动合同法》的规定和本次出台的指导意见，我们就劳动者主张恢复劳动关系诉求案件的审理总结出以下几个要点：1、对于用人单位违法解除或终止劳动合同的行为，劳动者的诉求表述应当是撤销违法解除或终止劳动合同的决定而非确认解除或终止行为无效。依据我国法律的规定，可撤销行为效力的消灭，以撤销行为为条件，仅有可撤销的事由而无撤销行为时，其效力不消灭。而无效行为，只要存在无效的事由，无论当事人是否主张无效，该行为当然无效和绝对无效。因此，在劳动者行使对解除或终止合同决定的撤销权前，该决定是有效的。考虑到用人单位有可能会将解除或终止劳动合同的决定放入劳动者的人事档案中，从而对劳动者的后续就业行为存在不利影响，故劳动者行使撤销权也便于将违法的解除或终止决定从人事档案中抽离。2、劳动合同是否恢复履行的决定权在劳动仲裁部门和法院。3、用人单位未就劳动合同不能继续履行进行抗辩的，劳动仲裁部门和法院不应主动对劳动合同是否具备恢复履行的条件进行审查，这一点有些类似于被告对于诉讼时效抗辩的法理理据。4、对于劳动者在主张恢复劳动合同履行的基础上提出赔偿维权期间工资损失的请求，指导意见要求劳动仲裁部门和法院应当根据侵权责任的归责原则合理认定损失金额。比如说劳动者的工资构成中包括风险性收入，例如绩效工资和绩效奖金的，该部分工资收入应当不计入工资损失范畴。应当被认定为劳动者工资损失的项目需具有稳定性、连续性和确定性的特点，例如基本工资、岗位工资、福利补贴等。对于加班工资是否属于工资损失范围，应当根据劳动合同解除或终止前劳动者的工作岗位和作息安排来确定。如果劳动者的工作岗位和作息安排属于连续存在加班情形的，例如一线生产工人之类的员工，加班工资就属于劳动者的稳定收入项目，其应当被计入劳动者的工资损失范畴，反之则不应当计入。对于劳动者主张赔偿年终奖是否可被支持，则应当综合考虑劳动合同解除或终止的时间、同岗位员工是否享受年终奖、双方是否存在有关年终奖支付的约定等因素后进行裁判。对于过错分担原则的适用，比如说劳动者确实存在违纪违规行为，但用人单位因适用处罚措施错误或解除终止程序存在瑕疵被劳动仲裁部门和法院认定为违法解除的，对于劳动者主张工资损失的请求，就应当在考虑到劳动者确实存在过错行为的基础上对其诉求进行过错比例范围外的部分支持。5、我们认为判定劳动合同是否具备继续履行的法定条件包括：（1）劳动合同期限。如双方签订的劳动合同期限在解除或终止决定作出时已近届满，或在劳动者维权期限劳动合同期限已经届满的，则不宜裁判双方劳动合同继续履行。（2）原工作岗位是否空岗。如劳动者的原工作岗位已被撤销，或用人单位已安排他人顶替，或相同岗位或类似岗位均无其他缺员的，则不宜裁判双方劳动合同继续履行。（3）劳动者是否具备原岗位工作资质。如劳动者已完全丧失或在一定期限内丧失职业资质或职业资格的，则不应裁判双方劳动合同继续履行。（4）双方矛盾已经激化，彼此丧失信任的。因双方已缺乏继续履行劳动合同的诚信条件，劳动合同订立的目的已无法实现，恢复劳动合同可能会引发更大的争议纠纷的，不宜裁判劳动合同继续履行。（5）劳动者在维权期间已经自谋职业或与其他用人单位或雇主建立劳动关系或劳务关系的，不应裁判劳动合同继续履行。（6）劳动合同终止是与劳动合同到期有关的，除劳动者主张签订无固定期限劳动合同外，不应裁判劳动合同继续履行。

    另，劳动者在仲裁期间主张恢复劳动合同履行并请求用人单位赔偿维权期间的工资损失，而劳动仲裁部门认定劳动合同恢复履行已无可能，裁决驳回劳动者的仲裁请求并释明其可主张用人单位支付违法解除或终止劳动合同的赔偿金。劳动者不服裁决诉至法院后将诉讼请求变更为请求用人单位支付赔偿金的，不属于诉讼请求的实质性变更，法院不应以该请求未经仲裁前置程序裁定不予受理，而应通过开庭进行事实审查后作出判决。（刘毅）