（八）企业停产放长假人员、未达到法定退休年龄的离岗休养人员以及其他协商保留劳动关系的不在岗人员的劳动合同对经济补偿作出例外约定，如果用人单位违法解除或终止上述人员的劳动合同，是否应当支付赔偿金？

    《江苏省劳动合同条例》第十四条规定，对于企业停产放长假人员、未达到法定退休年龄的离岗休养人员以及其他协商保留劳动关系的不在岗人员到新的用人单位工作，双方可以在劳动合同中对支付经济补偿作出例外约定。如双方有例外约定的，用人单位依照法定情形解除或终止劳动合同，可以不支付经济补偿；但若用人单位系违法解除或终止劳动合同，其违法赔偿责任并不能以此为由免除，劳动者主张用人单位支付赔偿金的，应予支持。

【解析】

    本条是对特殊就业人员主张解除或终止劳动合同的经济补偿金是否可以获得法律支持的规定。要点可以归纳如下：1、特殊就业人员与新用人单位建立的是劳动关系，需要签订劳动合同。2、关于特殊就业人员与新用人单位解除或终止劳动合同的情况下用人单位是否需要支付经济补偿金，首先双方有约定的且用人单位属于合法解除或终止劳动合同的，参照双方的约定执行。也就是说，以合法解除或终止劳动合同为前提，双方存在用人单位不支付经济补偿金和赔偿金的约定的，劳动者主张用人单位支付经济补偿金或赔偿金的，不予支持。其次双方有约定的但用人单位属于违法解除或终止劳动合同的，双方存在用人单位需要支付违法解除或终止劳动合同的赔偿金条款的，按照约定执行。双方存在用人单位无需支付解除或终止劳动合同经济补偿金或赔偿金条款的，该条款无效。劳动者主张用人单位支付经济补偿金或赔偿金的，应予支持。

    在这里我们需要将本条内容与本次指导意见的第二条内容进行比较。指导意见的第二条内容为：用人单位与其招用的已达到或超过法定退休年龄但未享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，双方之间用工情形符合劳动关系特征的，应按劳动关系特殊情形处理。劳动者请求享受《劳动法》《劳动合同法》规定的劳动报酬、劳动保护、劳动条件、工作时间、休息休假、职业危害防护、福利待遇的应予支持。但劳动者请求签订无固定期限劳动合同、支付二倍工资、经济补偿、赔偿金及社会保险待遇的不予支持（其中社会保险待遇争议不包括本意见第十二条规定的情形）。双方另有约定的除外。

    相比较两个条款，我们可以看出：1、对于已经超过法定退休年龄但未享受基本养老保险或领取退休金的特殊就业人员来说，其与新用人单位建立的劳动关系中关于经济补偿金或赔偿金的劳动权益是以法定为优先，约定为例外。而法定的标准是用人单位无需支付解除或终止劳动合同的经济补偿金或赔偿金。也就是说，即使用人单位没有与该类型的劳动者约定不支付经济补偿金或赔偿金，法定的内容也是对用人单位有利。2、对于没有超过法定退休年龄的特殊就业人员来说，其与新用人单位建立的劳动关系中关于经济补偿金或赔偿金的劳动权益是以约定为优先，以法定为例外。也就是说，如若用人单位没有与该类型的劳动者约定不支付经济补偿金或赔偿金的，哪怕用人单位是合法解除或终止劳动合同，也需要支付经济补偿金。因此，用人单位在使用第二类特殊就业人员时需要在劳动合同或补充协议中设置关于经济补偿金和赔偿金的条款。（刘毅）