【法条原文】

    第十二条 建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。

【律师解析】

    按照《劳动合同法》中的规定，用人单位解除劳动合同的，应当在将解除通知送达劳动者本人前先行通知本单位工会，征求工会关于劳动合同解除的意见，用人单位对于工会提出的意见应当予以考虑和采纳。用人单位解除劳动合同未履行征求工会意见的程序的，该解除行为应当被认定为违反法定程序，即违法行为，应当自始无效。但在《劳动合同法》实施后的实践中，上述条款的执行存在很大的水分。一方面是工会的缺失，大部分用人单位都未建立自己的工会。既然没有工会，如何征求工会的意见呢？另一方面，各地在执行《劳动合同法》规定的同时也出台了符合自己地区用工特点的对应条款。江苏省高院在出台的规定中就一度明确规定，用人单位的解除行为未履行通知工会、征求工会意见的法定解除程序的，解除行为就应当被认定为违法，该规定使得用人单位一度“谈解除色变”。

    考虑到用人单位的解除权受到极大的限制以及不符合实际导致规定不具有可执行力的情况，最高法院出台了上述规定。上述条款将解除劳动合同应当通知工会的法定义务仅分配于已经建立了工会组织的用人单位。那对于未建立工会组织的用人单位应当如何合法履行解除的程序义务呢？我们的建议是按照江苏省的规定执行。江苏省的相关规定包括两个方面：（1）以职工代表大会或职工代表代替工会行使对劳动合同解除的听证义务；（2）将解除决定通知用人单位所在地街道办事处工会备案。第（2）种情形对于目前大部分未建立工会组织的用人单位来说是具有可操作性的。若用人单位未按照上述两种情形履行解除程序的，就会被劳动仲裁机构或人民法院认定解除行为违法。

    最高法院的上述规定在实践中还会存在一些歧义，主要表现在对于“……，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外”的理解上。因为劳动争议案件存在劳动仲裁的前置程序，所以该条款中的“但起诉前用人单位已经补正”究竟指的是在申请劳动仲裁之前补正还是指在一审起诉前补正。如果指的是在一审起诉前补正，那给予用人单位补足证据的期限就太长了，而且也不利于劳动仲裁机构和人民法院案件审理工作的衔接。造成有的用人单位在劳动仲裁阶段未补正工会程序导致败诉，结果其在起诉到法院前又补正了工会程序导致其一审胜诉。这样一来，劳动仲裁程序的存在价值就越来越小，也会有利于用人单位延长劳动争议案件的审理周期，延缓劳动者合法权益的实现。（刘毅律师）