侵犯商业秘密的行为有两大类，一个是违约，另一个是侵权。比如，企业与员工或其他单位签订有保密协议的，员工或其他单位泄露企业的商业秘密的，就是违约行为。除违约行为以外的行为侵犯企业商业秘密的，都是侵权行为。对违约侵犯商业秘密的行为，认定相对简单，权利人只要能证明与对方存在商业秘密保护的协议或约定，而对方违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密，就构成违约。对侵权侵犯商业秘密的行为，认定就相对复杂，鉴于违约侵犯商业秘密的行为与侵权侵犯商业秘密的行为存在竞合，因此，实践中从侵权角度保护商业秘密的比较多，下面就侵权侵犯商业秘密的认定做一介绍。

    在司法实践中，如何认定商业秘密侵权行为一直是一大难题。一般来讲，认定侵权所需要提供的证据，应当遵循谁主张，谁举证的原则。但按照民事诉讼中谁主张，谁举证的一般原则显然是不合理的，因为商业秘密侵权都是在十分隐蔽的情况下进行的，尤其是近年来利用高科技手段窃取商业秘密已成为现代商战的一大特色，这使得商业秘密侵权更具有隐蔽性和不可捉摸性。权利人对侵权人的侵权手段和方法以及侵权过程可能是一无所知，在这种情况下权利人如何能提供证据证明侵权行为呢？因此，如何分配当事人的举证责任就成为商业秘密侵权诉讼中至关重要的环节。商业秘密侵权诉讼举证责任分配首先应体现公平和效率原则。具体到商业秘密侵权诉讼中的举证责任规则如下：

    1、首先，原告应承担初步举证责任，其内容包括：（1）商业秘密客观存在，权利归属合法；（2）被告使用了与自己相同的商业秘密；（3）被告有条件以不正当的手段获取其商业秘密。如果要求对方赔偿的，还需要证明行为人给商业秘密权利人造成了损害以及侵权行为与损害事实之间有因果关系。

    2、侵权人要承担证明其没有实施侵权行为的责任，即要证明其获得的商业秘密是通过合法途径如反向工程、独立研制开发或从公开的资料中获得的。

    在举证责任分配方面，上海法院已总结了一条经典法则即“相似加接触”规则。国家工商行政管理总局颁布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第5条第3款也肯定了这一规则：“权利人能够证明被申请人使用的信息与自己的商业秘密具有一致性或相同性，同时能证明被申请人或获取其商业秘密的条件，而被申请人不能提供或拒绝提供所使用的信息是合法获得或使用的证据，工商行政管理机关可以根据有关证据，认定被申请人的侵权行为。”需要指出的是，关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释对举证责任有了不同的规定，第十四条规定，当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。其中，商业秘密符合法定条件的证据，包括商业秘密的载体，具体内容，商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等。从这一条规定可以看出，在商业秘密侵权诉讼中，原告的举证责任包括：

    （1）自己拥有的商业秘密符合法定构成要件；即满足“不为公众所知悉”、“能带来经济利益，具有实用性”、“采取了保密措施”这些条件。该解释还规定，商业秘密符合法定条件的证据，包括商业秘密的载体，具体内容，商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等。

    （2）对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同

    （3）对方当事人采取不正当手段的事实。