建设工程施工中会存在很多分包和转包行为，依据法律规定，将工程部分分包或转包给具有施工资质的法人单位是合法有效的。但在实践中存在众多较低层级的法人单位将自己所承包的工程转包给包工头，再由包工头雇佣农民工作为实际施工人进行施工的情形。因农民工在施工过程中受伤或死亡的，其可以按照侵权责任法中的雇佣关系向雇佣其的包工头主张人身损害赔偿，也可以选择按照劳动法律来主张工伤待遇。从工伤所依托的劳动关系来看，因包工头作为个人不具有用工主体资格且包工头与上级法人签订的转包或分包合同因违反法律的强制性规定而自始无效，所以发生工伤事故的农民工可以向将工程转包或分包给该包工头的上一级法人单位主张成立劳动关系并进一步向其主张工伤待遇赔偿，这种情形在司法实践中已经非常普遍。问题在于，上级法人单位在与包工头签订的施工合同中通常都会约定安全事故责任免责条款，规定在施工中发生安全事故由包工头负责，自己不承担任何赔偿责任和法律责任。就算经过协商或诉讼其从法律上或从道义上承担了一定的责任，其也可以向包工头追偿该损失，从而真正做到自己对安全事故免责。那么需要我们判断的就是该追偿权能依法成立并生效吗？

    我们认为该追偿权不能成立。首先，双方签订的承包合同是无效的（违反法律关于工程分包转包的强制性规定）。既然是无效的民事合同，那合同中有关约定双方权利义务的条款也应当自始无效，上级法人单位自然不能依据无效的合同条款向包工头行使追偿权。其次，包工头作为不具备施工资质和安全管理能力的自然人，实质上无法承担法律规定的安全管理责任，也无法采取必要的安全保障措施，所以这个责任和义务只能由具备施工资质的法人单位来承担且该义务和责任不能以合同约定的形式免除。至于江苏省高院和江苏省劳动仲裁委的条款：“没有用人单位主体资格的个人承包经营者违法招用劳动者给劳动者造成损害，劳动者请求损害赔偿的，应当将发包组织与个人承包经营者作为共同当事人。发包组织在承担连带赔偿责任后可以依据双方签订的承包协议向个人承包经营者追偿。”在司法实践中适用是有一定条件的，主要是针对没有资质或安全管理责任等硬性规定的行业来适用的。例如，餐饮行业。餐饮行业中存在着很多用人单位将厨房承包给厨师长管理的情形，由厨师长独立行使对厨房的管理权，包括人员招聘、任务考核、报酬发放等。对于在厨房工作中厨房工作人员遭受安全事故而由用人单位赔偿其损失后，其可以依据与厨师长签订的承包协议向厨师长追偿该损失，因为此时承包协议是合法有效的。（刘毅律师）