【法条链接】

    用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。（《劳动合同法》第二十三条）

【风险影响】

    约定保密事项必须符合法律规定，否则无效。

【解析】

    1、什么是商业秘密？构成商业秘密的条件有三个：不为公众所知悉；能为权利人带来经济利益，具有实用性，即该信息具有可确定的可应用性，能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势；权利人对其采用了保密措施。

    2、保守商业秘密与竞业限制。实践中企业往往在同一份协议中同时约定保守商业秘密和竞业限制义务，导致很多人都认为保守商业秘密与竞业限制没有区别。事实上，两者是不同的法律概念。

    （1）商业秘密保护是限制对商业秘密的泄露和使用；竞业限制是限制从事某种业务、行为和营业。前者是通过对知识产权采取保密措施来保护用人单位的财产权利；后者是通过对劳动者就业和择业的限制来维持用人单位的竞争优势。

    （2）竞业限制只是保守商业秘密的手段之一，它除了约定保守商业秘密外，还可以约定在约定的期限内不得自己设立竞争企业或者到存在竞争的企业工作。

    （3）保守商业秘密只是竞业限制的目的之一。除了这个目的，竞业限制还可达到保护企业经营利益的目的。如避免离职的劳动者因过于熟悉原用人单位情况而在竞争上给原用人单位造成其他不利的情况等，这些目的未必与保护商业秘密有关。

    （4）保守商业秘密义务的存在是没有期限的，只要商业秘密存在，义务人的保密义务就存在；而竞业限制义务的存在是有期限的，在职竞业限制的期限是劳动合同的存续期间，离职竞业限制的期限由当事人在竞业限制协议中约定。

    （5）保守商业秘密可以是无条件的，竞业限制需要支付相应的代价。

    （6）违反保守商业秘密的规定或约定是一种侵权行为，它可能引起劳动争议仲裁、民事诉讼甚至刑事诉讼；违反竞业限制协议是一种违约行为，如果竞业禁止限制中又包括了保守商业秘密，那么违反了竞业禁止协议既是侵权行为又是违约行为。

    （7）根据劳动合同法的规定，保守商业秘密不能约定违约金，而违反竞业限制协议的则可以约定违约金。

【应对策略】

    1、在订立劳动合同时，可以把保护商业秘密作为劳动合同的协商约定条款，或签订专门的保密协议。保密协议一般应包括以下内容：保密的范围和内容；具体的保密义务及方式；违反保密义务的法律责任；保密责任的解除。

    2、如果没有竞业限制条款，单独的保密协议或保密条款不能约定违约金。

    3、虽然劳动者违反保密协议可以主张损害赔偿，但举证难度大，不易于操作。因此，在必要的情况下，企业可以在订立保密协议时加入竞业限制条款。