（十四）未参保职工因笫三人侵权构成工伤的，停工留薪期工资与误工费能否重复享受？

    用人单位未依法缴纳工伤保险费，劳动者因第三人侵权造成人身损害并构成工伤，侵权人已经赔偿的，劳动者有权请求用人单位支付除工伤医疗费用之外的工伤保险待遇。用人单位先行支付工伤保险待遇的，可以就工伤医疗费用在第三人应承担的赔偿责任范围内向其追偿。工伤医疗费用指工伤职工因治疗工伤而发生的医疗费、护理费、营养费、交通食宿费、住院伙食补助费、残疾辅助器具费等实际支出费用。停工留薪期工资不属于工伤医疗费用范畴，即使工伤职工在获得第三人支付的误工费后，用人单位也应当支付停工留薪期工资。

【解析】

    因第三人侵权构成工伤较为典型的情形就是劳动者在上下班途中发生非主责的交通事故。在因第三人侵权构成工伤的情形中，伤者既可以通过侵权法律关系依法追究侵权人的民事责任，也可以要求用人单位承担劳动关系下的工伤法律责任。面对两种法律关系，两种救济途径，实践中就二者所涉权益主张的先后顺序、项目范围、责任性质（双重权益说或补充权益说）多有争论，各地方关于此类事件如何处理也是各有规定，并无统一意见。在权益主张的先后顺序上，我们认为应当先侵权后工伤，理由包括：1、侵权责任是直接责任，工伤责任是视同责任（视同工伤情形）。2、侵权责任是需要进行责任划分的，工伤责任是不划分责任的。所以先处理存在责任划分的侵权责任对于整个事件的处理更为便捷，也更为高效。例如，交通事故中承担次要责任的伤者在向用人单位主张工伤责任时是按照全额主张的。用人单位在承担全额责任后可以就特定赔偿项目向交通事故中的侵权方和保险公司进行追偿，但侵权人和保险公司仅需承担主责范围内的赔偿责任即可。而且，对于并非交通事故当事人的用人单位来说，让其去向侵权人和保险公司行使追偿权不利于交通事故案件的事实还原和诉讼权利保障，也不利于法院依法查明案情。所以，先应当由伤者依据侵权法律关系向侵权人主张侵权责任后，就自己责任范围内未在交通事故中获赔的部分以及法定工伤待遇再向用人单位主张承担工伤责任。因此，有的专家学者将侵权与工伤竞合案件中用人单位需要承担的工伤责任定性为补充责任，实质上并非如此，应当理解为独立法律关系下的法律责任而非针对某一法律责任的补充或填补。需要伤者注意的是，在侵权案件的处理中尽可能避免调解结案，否则因调解存在法外因素可能会影响自己后续向用人单位主张工伤责任。

    就权益主张的范围来说，侵权责任和工伤责任中部分权益项目是重合的，指导意见本条中将重合之权益描述为“工伤医疗费用”，包括医疗费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾辅助器具费等实际支出的费用。如果伤者选择先侵权责任维权的，上述费用在侵权案件中已经判令侵权人支付的，伤者再就相同项目向用人单位主张的，不予支持。伤者在侵权案件中承担次责或同等责任的，伤者因自身责任未予获赔的差额部分又同时属于工伤待遇范围的，伤者可以主张用人单位在工伤责任中将上述项目的差额部分支付（补足）。就误工费和停工留薪期工资能否双重主张，我们认为指导意见本条的结论存在问题，在侵权案件中，伤者因误工而损失的工资理应属于实际损失范畴（根据实际损失金额进行法律责任的承担）。就性质来看，误工费与工伤医疗费用的性质完全相同，故伤者在侵权案件中主张侵权人承担误工费后又主张用人单位在工伤责任中支付停工留薪期工资的显然属于同一损失双重获赔。这种做法不但违背了损失填补原则（使得伤者额外获益），更加重了用人单位的用工成本，实际操作中也存在障碍。因为侵权案件中伤者主张侵权人支付误工费是以用人单位开具在其误工期间未支付工资的证明为据的，法院审查用人单位提供的证据证实伤者确实存在误工工资损失的，才会支持伤者主张误工费的诉求。如果按照指导意见本条的结论，停工留薪期工资的支付本身是用人单位法定义务的话，第一，用人单位无法再帮助伤者出具误工工资证明。没有此证明，伤者主张侵权人支付误工费将缺乏证据，无法获得法院支持。第二，侵权案件中侵权人也可以用人单位存在需要支付停工留薪期工资之义务为由抗辩自己无需再支付伤者误工费。这样一来，所谓伤者可以既主张误工费又可以主张停工留薪期工资就只能停留在纸面上。

    还有一个问题需要注意的是：指导意见本条写明的是：“侵权人已经赔偿的，劳动者有权请求用人单位支付除工伤医疗费用之外的工伤保险待遇”。如果按此表述，工伤医疗费用是不可以双重主张的。无论工伤医疗费用是因责任划分导致伤者无法在侵权案件中完全获赔，还是因费用本身合理性导致伤者无法在侵权案件中完全获赔，指导意见的结论是均不得双重主张。而这一结论是与以往的法律文件存在冲突的。2008年南京市中级人民法院、南京市劳动争议仲裁委员会《关于劳动争议案件仲裁和审判若干问题的指导意见》第十七条：劳动者因第三人侵权被认定为工伤的，劳动者已从第三人的人身损害赔偿纠纷中获得赔偿的，在劳动争议案件中用人单位不再支付。但下列情况用人单位仍应支付：（一）劳动者在与第三人的人身损害赔偿纠纷中因自身过错承担责任，未获赔付的部分。（二）因劳动者未参加工伤保险导致工伤保险基金未支付的一次性伤残补助金。（三）劳动关系解除（终止）前提下的一次性就业补助金与一次性医疗补助金。如果按照市法院、市仲裁委2008年指导意见第十七条第一项的规定，工伤医疗费用是存在未获赔部分的补足权利的。鉴于两指导意见的结论存在冲突，我们认为2008年指导意见的结论是正确的，其考虑到了工伤责任是无过错责任下的全额赔付，而侵权责任是存在责任划分的，其中必然涉及到因责任未获赔部分的补充支付事宜。而本次指导意见中的后半句：“用人单位先行支付工伤保险待遇的，可以就工伤医疗费用在第三人应承担的赔偿责任范围内向其追偿”。此表述也可以间接证明工伤医疗费用是存在未获赔部分的补充支付的，否则表述上不应存在“第三人应承担的赔偿责任范围内”的内容。

    在工伤医疗费用补充支付的问题上，除了存在因责任划分导致的伤者未获赔部分的补充支付外，还存在因项目费用本身问题导致的差额是否应当补足的争议。例如，交通事故案件中伤者按照每日120元的标准向护理人员支付了护理费，后其以该标准主张侵权人和保险公司承担赔偿责任，而法院最终判定侵权人和保险公司仅按照每日70元的标准向伤者支付护理费。对于50元每日的护理费差额，伤者是否可以主张用人单位在工伤赔偿中的护理费项目中予以补足呢？我们的结论是不可以，因为此种情形下法院认定的护理费70元就是法律上的伤者的合理损失，差额的50元不属于伤者的实际损失，故其不得再就不合理之损失差额主张用人单位承担工伤责任。（刘毅）