2010年9月14日，最高人民法院下发了有关劳动争议案件审理的司法解释（三），其中对于社会保险纠纷中属于人民法院受理范围的种类给予了再次明确，结合司法解释（二）我们可以看出，目前对于社会保险纠纷处理的主流观点为：对于劳动者要求补缴社会保险的请求，不属于劳动争议的范畴，自然不属于人民法院的受理范围。但劳动者主张因单位未缴纳社会保险造成的损失并要求赔偿的，司法解释（三）明确了人民法院应当受理。那么劳动者对于因单位未缴纳社会保险所造成的损失包括哪些？又如何主张该损失呢？

    首先，我们需要强调的是，对“造成劳动者损失的”作狭义的理解（已经发生的实际损失），可能造成对劳动者合法权益保护不利的严重后果。社会保险目前共有五类，即基本养老、基本医疗、失业、工伤、生育保险。应当说，用人单位没有依法给劳动者建立任何一种社保关系、缴纳社会保险费，都可能给劳动者造成损失。那么，所谓“造成劳动者损失的”，是否指客观上已经给劳动者造成现实损失的？如果按照最高人民法院该意见的文义理解，可能会得出肯定的答案，否则第一层次无需加上“造成劳动者损失的”定语。这么理解，确实可以使人民法院回避一些不便涉及的社会问题，而且可以在用人单位没有依法给劳动者建立社保关系、缴纳社会保险费，造成劳动者现实损失时，使用人单位承担对劳动者损失的损害赔偿责任。但是，如果用人单位没有依法给劳动者建立社会保险关系中的基本养老、基本医疗社保关系、缴纳保险费，劳动者尚未退休、没有自己参加基本养老保险缴纳养老保险费用、没有实际发生医疗费用等没有已发生实际损失的情形，则无司法救济途径。这就可能导致用人单位采取相应措施，规避参保，造成劳动者将来的损失。比如用人单位在劳动者退休前解除或者终止与劳动者的劳动关系，损害劳动者的合法权益。笔者认为，上述但书部分恰是社会保险制度的核心内容，也是劳动者最为关注的切身利益，如果对“造成劳动者损失的”作已经发生的、现实的损失这样狭义的理解，可能造成对劳动者老有所养、疾病救助等合法权益保护不利的严重后果。

    对规范性法律法规、法律文件的解释，仅凭文义解释是远远不够的，还要作历史解释、目的解释。社会保险制度利国利民，完善社会保险制度是社会进步的必然趋势，而社会保障制度建立、完善的目的无疑是让劳动者受益，特别是让劳动者在年老、患病时获得经济保障。因此，对“造成劳动者损失的”不能作狭义的理解。已经发生现实损失的，劳动者可以向用人单位主张侵权之责；属于将来的损失的，由于非因特殊情况必将发生，劳动者可以向用人单位主张参保和缴费之责。这两种社会保险费纠纷，人民法院均应当受理。

    （一）用人单位没有依法给劳动者建立社保关系、缴纳社会保险费，已经造成劳动者现实损失的纠纷，劳动者可以请求损害赔偿。具体分为以下几种情况：

    1、劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费发生的纠纷，就是最高人民法院《劳动争议解释》第1条第（3）项的规定。这类纠纷按照原用人单位为劳动者依法参保条件下，劳动者能够从社会保险经办机构领取的费用或者享受的待遇，由用人单位向劳动者赔偿。这里面也有一些具体情况具体对待的问题，比如用人单位应当为劳动者参加基本养老保险，缴纳养老保险费，年限低于15年的，劳动者的待遇只是已经缴纳的费用及利息的返还。那么，用人单位应当缴纳的费用及利息属于劳动者的损失，劳动者只能就该损失主张权利。总之，用人单位向劳动者的损害赔偿之责应当等于参保条件下，劳动者能够获得的费用及待遇。

    2、劳动者尚未退休，在劳动关系存续期间，因用人单位未为其参加社会保险、缴纳社会保险费，而发生现实损失的纠纷。这类纠纷包括劳动者发生工伤、非因工伤的疾病、生育三种情况，劳动者可以按照用人单位依法为其参加工伤保险、基本医疗保险、生育保险条件下的待遇项目和标准主张权利，由用人单位承担赔偿责任。

    3、劳动者尚未退休，在劳动关系解除或者终止后，因用人单位未为其参加社会保险、缴纳社会保险费，而发生现实损失的纠纷。这类纠纷主要包括劳动者发生非因工伤的疾病、劳动者生育、失业三种情况，劳动者可以按照用人单位依法为其参加基本医疗保险、生育保险、失业保险条件下的待遇项目和标准主张权利，由用人单位承担赔偿责任。该情形下还有一种例外情况是劳动者自己参加社会保险，缴纳保险费的，该种情况虽属例外，但实践中并不鲜见，也是值得肯定的做法。劳动者可以主张用人单位返还已缴纳的费用中属于单位应当缴纳的部分费用。

    （二）用人单位没有依法给劳动者建立社保关系、缴纳社会保险费，造成劳动者将来损失的纠纷，劳动者可以要求用人单位为其参保，缴纳和补缴社会保险费。造成劳动者将来的损失，既应当包括非因特殊情况必将发生的，比如未参加基本养老保险，也应当包括可能发生的，比如未参加基本医疗保险、工伤保险、失业保险和生育保险，但可以不包括不可能发生将来损失的生育保险。人民法院对劳动者提出的上述请求应当依法予以支持。

    这里有两个问题需要进行明确，一是参保和缴费的起始时间的确定，二是判决支持劳动者主张的表述方法。《劳动争议解释二》全民征求意见稿第2条规定：“用人单位与劳动者因社会保障发生的下列纠纷，当事人不服劳动争议仲裁委员会裁决，依法提起诉讼的，人民法院应当予以受理：（1）1999年2月1日以后，因用人单位欠缴养老、工伤、失业、医疗等社会保险费发生的纠纷……”。这条规定没有出现在《劳动争议解释二》中，因而是确定不能作为人民法院受理和裁判依据的，但它提示了我们社会保险费强制征缴并受人民法院裁判支持的起始时间，即1999年2月1日。它的依据无疑是《社会保险费征缴暂行条例》自1999年1月22日起施行，我们应当按照该条例的规定，确定社会保险费争议参保和缴费的起始时间。对于该时间以前的社会保险费争议，由于法不溯及既往，只能作为不能通过司法途径解决的历史问题。至于《劳动法》就社会保险的相关规定，从尊重国情和现实出发，只好视为不能具体适用的原则规定了。对于该时间以后的社会保险费争议，以建立劳动关系的时间为起算点，这是没有疑问的。

    支持劳动者主张的判决或者调解书的主文的表述，对用人单位为劳动者参加何种社会保险、各险种参保、缴费的时间，应当明确表述，但缴费的具体数额不宜明确表述。因为社会保险经办机构核定的缴费基数不断变化，补缴费用的，还牵涉到滞纳金的问题，所以应当作概括性的表述，具体数额由社会保险经办机构核定。比如判决某某单位于判决生效后10日内为某劳动者办理基本养老保险、基本医疗保险、失业保险、工伤保险的申报和登记手续，并自1999年1月22日起按社会保险经办机构核定的标准补缴单位应缴纳的保险费用，登记后的费用缴纳按社会保险经办机构的正常程序办理。