【法条链接】

    《劳动合同法》

    第四十条　有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

    （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

【律师解析】

    1、如何界定“劳动者不能胜任工作”？“劳动者不能胜任工作”在实践中很难量化。很多用人单位在适用本条款解除劳动关系后，一旦劳动者起诉进入司法程序后，用人单位都很难举证证明“劳动者不能胜任工作”从而败诉。我认为，界定“劳动者不能胜任工作”要结合劳动者的工作岗位和用人单位的规章制度来综合确定。首先，不是所有的工作岗位都是可以量化的，例如行政管理。一般来说，与用人单位业绩挂钩的工作岗位是可以通过量化确定是否胜任工作的，例如业务员或销售员等。其次，“末位淘汰”制度本身具有违法性。不能以末位淘汰排名为最后一位作为认定“不能胜任工作”的依据。再次，用人单位在规章制度或劳动合同中应当明确工作岗位的考核标准。例如，连续三次考核不合格可以认定“不能胜任工作”等。

    2、裁员之前必须履行“培训或者调岗”的法定前置义务。劳动者不能胜任工作的，用人单位应当对该劳动者进行技术、岗位培训或者调岗。如果该劳动者仍然不能胜任原岗位工作（培训后）或新岗位工作的，用人单位可以提前30日书面通知或额外支付一个月工资于劳动者后解除劳动关系。