​员工旷工多少天，才够解除条件？

    旷工是劳动者较为常见的违纪行为，实际用工过程中每个用人单位都会遇到。出于规范用工管理和出勤管理的需要，绝大部分用人单位都会在员工手册或者其他规章制度中规定当劳动者旷工达到多少多少天时企业就可以直接解除劳动合同且无需支付经济补偿金，那么旷工的天数如何依法确定就是一个需要探讨的问题。

    一、司法实践中的两种观点

    第一种观点认为：员工旷工多少天可以直接被辞退，属于企业自主用工管理的权限。在法律法规并没有明确规定和限制的情形下，该内容的拟定只要符合规章制度制定的合法条件，就是有效的，员工就应当受到该条款的约束。员工触犯该条款导致企业实施解除权的，应当认定合法。

    第二种观点认为：员工旷工多少天可以直接被辞退，企业的确享有一定的自主权限，但该内容应当具备一定的合理性。换言之，持本观点的人认为，旷工天数的拟定可以企业为主，但应当兼具公平合理的特性，不宜过短，使得劳动关系处于不稳定状态。在具体量化的数据上，持本观点的人通常认为，当员工连续旷工15天以上的，企业可享有直接辞退的权利。

    参考法规：《浙江省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的意见(试行)》【浙法民一（2009）3号】第四十五条：对劳动者无正当理由未办理请假手续，擅自离岗连续超过十五日，用人单位规章制度已有规定的，按相关规定执行；用人单位规章制度无规定的，用人单位可以劳动者严重违反劳动纪律为由，解除劳动合同。

    二、如何分析浙江省高院的上述规定

    我们将浙江省高院发布的具有代表性的上述规定解读如下：

    1、员工连续旷工超过15日是处理员工需要满足的首要条件；

    2、在满足首要条件的基础之上，企业制定的规章制度对于员工连续旷工超过15日有处理结论的，按照该结论执行；

    3、企业规章制度没有对员工连续旷工超过15日有明确的指向内容的，企业以员工“严重违反劳动纪律”为由解除劳动合同，应认定为合法解除。

    需要注意的是，在企业规章制度缺失指向处理结论的情况下，浙江省高院表述的是企业可以员工“严重违反劳动纪律”而不是“严重违反规章制度”解除劳动合同。这其中的奥妙之处就在于：首先，《劳动法》第25条的确规定员工严重违反劳动纪律的，企业可以直接解除劳动合同。况且，该部法律目前仍然有效，可以作为法院裁判劳动争议案件的法律依据。其次，正因为企业制定的规章制度中缺少了针对性规定，企业才不能使用“严重违反规章制度”解除劳动合同。这个道理很容易简单，规章制度中都没有旷工这方面的规定，员工又何谈“严重违反规章制度”呢？

    还有一点非常重要的信息指引，便是浙江省高院认为，当员工连续旷工超过15天的，就已达到“严重违反劳动纪律”的程度。员工的出勤状态是否合规，属于企业用工劳动纪律的组成部分。

    三、上述规定遗留的待解问题

    浙江省高院虽然作出了看似明确的规定，但仍然遗留了存在争议的空间。经过我们的梳理，仍存的争议内容主要包括以下几个方面：第一，连续15天的旷工时间是否设限过长？实践中几乎很难出现完全匹配的现实情形；第二，该规定仅明确了连续旷工天数与严重违反劳动纪律的关联，并未规定累计旷工天数与严重违反劳动纪律的关联；第三、企业规章制度中规定员工连续旷工天数少于15天便可直接无偿辞退的，该规定是否会因与上述条文冲突而归于无效？企业会否因执行规章制度的规定辞退员工而被认定为违法解除？

    四、我们的观点

    第一、规章制度有规定的，应当遵从该规定

    企业制定的规章制度，既有法定成分，又存在约定概念。称规章制度有法定成分，是因规章制度是由企业单方起草和制定的。从整体内容和目的作用来看，制定规章制度是为了有利于企业的用工管理，效果是正面的。而对于员工来说，规章制度的主要功能便是实现对员工的约束和控制，效果是负面的。称规章制度又存在约定概念，是因为《劳动合同法》规定，规章制度须经过民主程序、开展民主协商并经民主表决后方可对员工有效。因此，我们亦可将规章制度的内容形成理解为劳资双方协商一致的成果。

    因此，我们如将规章制度的形式理解为是一种“合同”，则该“合同”中的内容是经过双方一致确认的。以此为基础，若是规章制度的内容和程序皆被认定合法，双方就理应受到制度内容的约束，其中当然包括旷工条款。综上，我们的首要观点是，合法有效的规章制度中有规定，应当遵从其约定。

    第二、规章制度的内容也应体现合理性

    影响规章制度效力的因素，合法性是第一位的，合理性是第二位的。从劳动争议案件裁判者的审理思路来说，规章制度的合法性一旦被否定的，不必再去理会合理性的因素，该规章制度应属无效。而如若规章制度的合法性被官方认可的，接下来便是审查规章制度内容的合理性与否。

    关于旷工天数合理性的审查，最典型的设问实例便是“员工连续旷工一或两日能否被直接辞退”？我们认为，企业将员工连续旷工一或两日界定为“严重违反规章制度”是欠缺合理性的。原因在于时间过短，程度够不上严重，情节及不上恶劣。即便企业在规章制度中明确写明且视为与员工存在此项约定的，我们认为该约定也会因为缺乏合理性和有违公平原则而有极大可能被司法所否定。

    五、我们建议的天数设计

    考虑到中国人习惯于将“事不过三”认定为某一事件或行为的性质发生根本转变的传统观念，我们建议企业应将连续旷工三日写入规章制度中。光写入还没完，HR还应在制度中将“连续旷工三日”与“严重违反规章制度”划等号、相关联，为企业引用“严重违反规章制度”处理连续旷工员工提供依据。

    需要HR注意的是，旷工也分为连续旷工和累计旷工。说完连续旷工天数的建议后，我们建议HR可将累计旷工达到“严重违反规章制度”的天数设计相比较连续旷工有所放宽，HR可将其设计为连续旷工天数的两倍。至于是否需要为连续旷工或累计旷工设置一个周期限制，比如说一年内连续旷工三日或累计旷工六日的，可由HR根据企业用工需要斟酌。我们的想法是，该周期的设置是对企业处置旷工员工的限制。若企业一时手软，待周期届满后再处置旷工员工的，就会出现时效瑕疵。如此结论，HR就不必考虑添加上述内容。

    六、已有规章制度，但没约定旷工内容的怎么办？

    首先需要考虑的做法当然是应对规章制度的内容进行修订，增补关于旷工的内容。若制度尚未及时修订，又需要立即对旷工员工作出处理时，该做法是否合法，主动权和决定权就完全在于劳动仲裁和法院的主观意见了。为避免这一用工风险的出现，HR在处理连续旷工的员工时，在旷工天数的把握上就需要格外慎重。要知道，参照浙江省高院出台的规定，仲裁员和法官对于连续旷工或累计旷工天数的把握是比较宽松的（因为其审案时的出发点就是偏向于员工一方的），HR应当谨慎作出员工短期旷工就直接辞退的决定。我们的建议，企业应当至少等待员工连续旷工满7日或累计旷工满15日再考虑作出解除劳动合同的决定。

    企业实施旷工处理的两个小要点，给HR一些提示：1、旷工的认定标准把握要准确，并不是所有的员工未出勤均可被当作旷工处理的；2、员工旷工期间，三封EMS处置法不可遗忘。催告返岗和旷工通知，函件发送不能少！（本文作者：刘毅律师）