第二次固定期限劳动合同即将到期

HR的流程化操作来了！

    又是令江苏HR头疼的问题！！！第二次固定期限劳动合同到期，与首次固定期限劳动合同到期存在重大和本质的操作区别和风险预防。如果按照一年一签的老做法，第二次固定期限劳动合同的到期日真的转瞬即到。那么，第二次固定期限劳动合同的到期，对企业意味着什么，HR又该从事哪些具体工作呢？

    一、江苏规则

    奇葩的规定！我省的要求是，若员工与企业连续签订了两次固定期限劳动合同。而当第二次固定期限劳动合同到期时，若该员工没有身体或工作上的不适或过失，企业必须要征求员工是否签订无固定期限劳动合同的意愿。员工表示同意或要求签署的，企业不得以合同到期为由终止劳动关系，必须签订无固定期限劳动合同并继续履行劳动关系。

    江苏如此立法的本意，是鉴于企业与该员工连续签订了两次固定期限劳动合同。而该两份固定期限劳动合同又都履行到了最后到期日，说明双方是有互信基础的，企业对该员工的工作能力和工作成绩也定然是认可的。基于此，应当对该员工作出倾斜性保护，确保员工后续工作劳动的稳定性。但该规定如此强势，一出台就被企业和法律人士不断诟病。

    二、HR的操作要点

    第一，应该首先观察员工有无劳动合同期限顺延的情形

    我国《劳动合同法》第四十五条规定了数种劳动合同虽然到期，但应当延期至相应情形消除时止的的情形，具体包括：1、从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；2、在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；3、患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；4、女职工在孕期、产期、哺乳期的；5、在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的。

    因此，HR第一步要做的便是了解和确认员工是否属于上述五种情形之一。如属于的，第二次固定期限劳动合同的到期日将会有所延展，暂时不会触发无固定期限劳动合同的签订事宜。

    第二，确认员工是否具有“可排除无固定期限劳动合同”的情形

    我国《劳动合同法》第十四条规定，若员工具有本法第三十九条以及第四十条第一项和第二项情形的，企业有权到期终止第二次固定期限劳动合同。第三十九条指的是员工存在“严重过错”情形，而第四十条第一项和第二项指的是员工存在“身体健康和工作能力欠缺的”情形。如员工存在上述三种情形之一的，企业有权到期终止第二次固定期限劳动合同。

    这里有一点值得HR注意一下，倘若员工确实存在第三十九条和第四十条第一项或第二项情形的，该条款本身就赋予了企业可以单方解除劳动合同的权利。故而，企业完全可以在上述情形出现后直接行使解除权，不必等到劳动合同到期再以为由拒绝续签和终止合同。

    第三、建议以书面形式征求员工的意愿

    之所以建议是以“书面形式”征求员工意愿，一方面是因为《江苏省劳动合同条例》对此有明确的要求。另一方面，也是便于企业和HR固定相关证据，以根据员工“确定”的意愿和决定开展后续工作，预防员工反复变化。

    法条链接：《江苏省劳动合同条例》第十八条：在《中华人民共和国劳动合同法》实施后，用人单位与劳动者连续订立了二次固定期限劳动合同，且劳动者没有《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用人单位应当在第二次劳动合同期满三十日前，书面告知劳动者可以订立无固定期限劳动合同。劳动者在用人单位连续工作满十年的，用人单位应当在劳动合同期满三十日前，书面告知劳动者可以订立无固定期限劳动合同。

    倘若员工仅表示同意续签固定期限劳动合同，而企业不同意续签的。则企业在固定该证据后，可以选择到期与员工终止第二次固定期限劳动合同。假若员工仅表示同意续签固定期限劳动合同，而企业也同意续签此类合同的，则HR应当立即安排双方将新的固定期限劳动合同签署盖章，令其发生法律效力，切勿拖延，以生变数。

    第四、提供AB餐供员工选择

    一般来说，员工在第二次固定期限劳动合同到期时有这么几种选择：1、自己选择不续签任何合同；2、选择续签固定期限劳动合同（可能会有续签条件上的谈判要求）；3、要求续签无固定期限劳动合同。从对自己利益最大化的角度来分析，即便员工心理上是不准备企业续签任何合同的，其也会表达第三种选择，以为自己争取最大的利益。

    既然企业已铁定需要征求员工的意愿，将主动权让渡给员工。那么，HR完全可以考虑为员工提供“AB餐”续签模式，以在一定程序上降低无固定期限劳动合同的被选择概率。

    所谓“AB餐”模式，便是HR可以考虑给员工两种续签选择，其一是无固定期限劳动合同，称为A餐。另一B餐为固定期限劳动合同，但续签条件比A餐更为优厚。如此，带有引导性质的令员工选择续签固定期限劳动合同，放弃续签无固定期限劳动合同。

    第五，及时续签无固定期限劳动合同

    注意：若员工坚持要求签订无固定期限劳动合同的，HR唯有建议企业同意与其续签无固定期限劳动合同。无固定期限劳动合同的签订时间，最晚不得晚于第二次固定期限劳动合同到期后一个月。否则，又会产生未依法签订无固定期限劳动合同的双倍工资责任。关于无固定期限劳动合同的续签内容，应当在劳动待遇和劳动条件上与第二次固定期限保持持平或有所提高（不得降低），员工的岗位和职务也应与原内容保持一致。

    第六，知晓单方终止劳动合同的法律后果

    在员工要求续签无固定期限劳动合同的前提下，在员工并无可排除签订无固定期限劳动合同的情形下，企业如仍选择到期终止第二次固定期限劳动合同的，属于违法终止。此时，员工有两种维权方向可供选择：

    方向一：主张企业支付违法终止劳动合同的赔偿金（2n）

    方向二：要求恢复与企业的劳动关系履行并主张企业与其续签无固定期限劳动合同

    第七、勿恐惧无固定期限劳动合同的签订

    考虑到无固定期限劳动合同的解除与固定期限劳动合同的解除，在法定条件、法定程序和经济补偿的计算标准上均是一致的，HR和企业也不必对无固定期限劳动合同过于“杯弓蛇影”和“惊弓之鸟”。即便是续签了无固定期限劳动合同，当员工出现法定可解除情形时，企业同样可以实现辞退目的且经济补偿标准并无相异。（本文作者：刘毅律师）