劳动者认为用人单位违法解除或终止劳动合同的，可以诉诸法律途径请求劳动仲裁部门和法院撤销用人单位作出的解除或终止行为，继续履行劳动合同。就劳动合同恢复继续履行的条件，我们在本网的其他文章中已经阐述，在此不再赘述。因劳动者恢复劳动合同的诉求通常伴随着主张维权期间工资损失诉求的提出，这里我们就详细对恢复履行劳动合同基础上工资损失的主张进行法律上的分析。

    江苏省高级人民法院关于印发《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》的通知（苏高法审委[2011]14号） 第十六条：用人单位违法解除或终止劳动合同，劳动者请求撤销用人单位的解除决定、继续履行劳动合同，并请求用人单位赔偿仲裁、诉讼期间工资损失的，应予支持。劳动者不要求继续履行劳动合同的，可以解除双方的劳动合同，由用人单位支付违法解除劳动合同的赔偿金，赔偿金的计算年限应包括《劳动合同法》实施前劳动者在用人单位的工作年限。《广东省工资支付条例》第二十九条：用人单位解除劳动关系的决定被裁决撤销或者判决无效的，应当支付劳动者在被违法解除劳动关系期间的工资，其工资标准为劳动者本人前十二个月的平均正常工作时间工资；劳动者已领取失业保险金的，应当全部退回社会保险经办机构。

    从法理上来分析，因为用人单位的违法行为给劳动者造成的工资损失属于劳动者的实际损失范围且两者之间具有直接因果关系，故法律上要求用人单位赔偿该损失是完全说得通的。只是在实践操作中，上述规定的执行出现了很多分歧。以江苏省的规定为例，条款中只是笼统的规定了劳动者可以主张仲裁、诉讼期间的工资损失，但如何正确理解“仲裁和诉讼期间”以及“工资损失”包括哪些工资项目，这些不明之处就导致司法实践中的裁判结果五花八门。我们认为：第一、工资损失的正确起止时间不应当是江苏省上述规定中指明的“仲裁和诉讼期间”，应当是“劳动关系违法解除终止之日起至劳动关系实际恢复之日止”。因为用人单位作出劳动合同的解除或终止决定后，违法的法律后果就已经产生，劳动者就已经开始丧失正常获取生活来源的工作机会。我们猜测江苏省的上述规定之所以将工资损失的区间明确为“仲裁和诉讼期间”，本意应当是促使劳动者积极维权。因为从劳动合同解除或终止决定作出后，劳动者在一年的仲裁时效内都可以诉诸法律，江苏省的立法工作者担心劳动者故意拖延维权时间会加大用人单位的赔偿成本。但我们认为，首先从法理上来说，违法行为的法律责任应当自违法行为实施之日起开始承担。其次，即使存在劳动者等待较长时间才启动法律程序的情形，在其等待的时间内，其也必须处于一种非正常工作状态且需要承担举证责任，否则法律上也不会支持其此段期间的工资损失。再者，等待的时间越长，法律上支持恢复履行劳动合同的概率越小。劳动者如希望恢复继续劳动合同，就会选择积极维权而非消极等待。相比较来说，广东省的上述规定中对于工资损失的支持区间就规定的更加合理，其表述为“被违法解除劳动关系期间的工资”。

    第二、关于可以支持的工资项目中，江苏省也没有作出具体规定。有的判决仅支持最低工资，有的判决支持基本工资、岗位工资等固定项目工资，有的判决全部支持。每种判决也都能说出自己所谓的道理，因为本身该法律规定就是一个可左可右的模糊条款。对此我们认为，按照最低工资标准赔偿工资损失是欠妥的，虽然该类判决认为在此期间劳动者没有实际付出劳动，但导致这种情形的违法行为人是用人单位，不应当由劳动者对违法行为的法律后果买单。在劳动关系实际恢复之前，劳动者也是始终处于被动失业状态的。如仅支持最低工资标准，对劳动者显失公平。我们认为最难判定是非的是支持固定工资损失还是全部工资损失。我们的意见是要综合劳动者被解除或终止劳动合同前一定周期内的工资构成来确定是否支持浮动工资项目作为其工资损失。如劳动者在被解除或终止劳动合同之前，其工资构成是较为稳定的存在加班工资、绩效奖励、福利补贴的话，则应当支持该工资作为劳动者的实际损失，反之则不应当支持。支持概率较小的是考核工资（奖金），劳动者被解除或终止劳动合同之后，考核评比必然无法进行，故劳动仲裁部门和法院也无法客观评估劳动者是否符合考核工资的支付条件。对于考核型工资，除劳动者在被解除或终止劳动合同之前已基本具备考核工资支付条件的情形外，一般应不予支持。相比较来说，广东省的上述规定中以劳动者在劳动合同解除或终止之前十二个月平均工资来认定其工资损失是合情合理的。而且该规定中还特别强调的是十二个月“正常工作时间”的平均工资，将病假、事假等导致劳动者工资收入显著降低的情形排除在外。（刘毅律师）