职业病是劳动者在生产劳动及其职业活动中，接触职业性有害物质引起的疾病。因工负伤，顾名思义是因工作遭受事故伤害的情形。无论是职业病还是因工负伤，都与用人单位有关工作条件、安全制度或者劳动保护制度不尽完善有关，发生职业病或者因工负伤，用人单位作为用工组织者和直接受益者理应承担相应责任。同时，一旦发生职业病或者因工负伤，都可能造成劳动者丧失或者部分丧失劳动能力，如果此时允许用人单位解除劳动合同，将会给劳动者的医疗、生活等带来困难，因此劳动合同法规定在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的，用人单位不得解除劳动合同。

    职业病的认定，需要根据职业病防治法的有关规定，由专门医疗机构认定。工伤保险条例对工伤的情形作了列举，包括：在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；患职业病的；因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；在上下班途中，受到机动车事故伤害的；法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。工伤保险条例还对视同为工伤的情形作了规定。

    根据2002年劳动部关于印发《职工非因工伤残或因病丧失劳动能力程度鉴定标准（试行）》的通知（劳社部发[2002]8号）中规定，本标准将《职工工伤与职业病致残程度鉴定》（GB／T16180-1996）中的1至4级和5至6级伤残程度分别列为本标准的完全丧失劳动能力和大部分丧失劳动能力的范围。同时规定，完全丧失劳动能力，是指因损伤或疾病造成人体组织器官缺失、严重缺损、畸形或严重损害，致使伤病的组织器官或生理功能完全丧失或存在严重功能障碍。大部分丧失劳动能力，是指因损伤或疾病造成人体组织器官大部分缺失、明显畸形或损害，致使受损组织器官功能中等度以上障碍。根据《职工工伤与职业病致残程度鉴定国家标准》规定：评残标准分为10级，符合评残标准1级至4级为完全丧失劳动能力；5级至6级为大部分丧失劳动能力；7级至10级为部分丧失劳动能力。

    在了解上述情形后，我们来说一下本条款在适用中应当注意的几个问题：就职业病方面，首先，劳动者所患的是职业病必须经过职业病鉴定结论予以确定方可。其次，劳动者患职业病必须是在本单位的劳动过程中因接触具有职业病危害的工作岗位和工作环境而发生的损害后果。如果该劳动者患有职业病是因其在之前用人单位工作过程中发生的损害事实，则不能适用本条款，该劳动者应当向原用人单位主张职业病待遇。就工伤方面，必须是构成伤残等级的工伤劳动者才不能由用人单位依据《劳动合同法》第四十条、第四十一条的规定与其解除劳动合同。如果仅仅是工伤但没有构成伤残级别的则不适用本条款。除此之外，劳动者出现严重过错等情节的，用人单位依旧可以解除患职业病或工伤劳动者的劳动合同。

    误区：用人单位对于经过工伤认定并构成伤残等级的劳动者时常使用“不能胜任工作，经过调岗或培训后仍然不能胜任工作”的条款与其解除劳动合同。现经过我们上述的分析可以看出，这种解除行为是没有法律依据的。（刘毅律师）