企业转变用工模式下的法律要点梳理

    因篇幅有限，今天这里我们仅与大家共同讨论一下企业将直接用工模式转变为劳务派遣模式下的法律操作要点与纠纷处理指引。

    目前，越来越多的企业负责人在综合考虑各方面因素后决定将原先采用多年的直接用工模式单方更改为劳务派遣模式。即将员工由直聘变更由劳务派遣公司与员工签订劳动合同，再派遣至该企业工作的模式。虽然在模式更改后员工仍在该企业处工作，但其“员籍”却发生了实质性改变，其用工主体已调整为劳务派遣公司。

    可令企业负责人考虑的因素包括：1、其认为劳务派遣模式下自己作为实际用工单位可合法降低用工成本，劳务派遣公司可利用其专业知识为自己“设计参谋”减负减税减债；2、可有效降低用工风险，免担用工责任。从用人单位变为用工单位后，自己则可有效地将绝大部分的用工风险和法律责任转嫁给劳务派遣公司，自己则可以高枕无忧，免除责任隐患；3、其认为通过劳务派遣模式换取的“自身洁净”和“无罪记录”可助企业在资质评核、投标评审、上市融资等方面获得较大的通过率。除了上述三点显而易见的所谓优势外，我们认为还有一个重要点是足以令企业负责人动心的，那便是处理员工更加随心所欲，更加得心应手，更加毫无顾忌。相比较直聘模式下实施解除、调岗、降薪带来的担惊受怕和责任背负，劳务派遣模式下的处理那叫一个轻松自如。

    一、直聘模式变更为劳务派遣模式的那些不变与改变

    要明确模式改变的操作要点和处理指引，自然需要明确模式调整所带来的那些“变”与“不变”。所谓“不变”，主要针对的是员工一方。因为对于员工来说，用工模式上的改变却并没有改变员工的工作岗位、工作内容、工作地点和工资薪酬。可以这么说，员工与工作有关的要素均无实质变化，这是企业做通员工思想工作，劝说员工接受模式调整的重要一点。

    所谓“变”，其实是隶属关系和雇主身份上的彻底改变。当用工模式变更为劳务派遣模式后，员工在法律上的用人单位便不再是企业，而变为了劳务派遣公司。换言之，员工从此便是劳务派遣公司的“人”，受其支配、约束、管理和指挥。劳动合同是由劳务派遣公司与员工签署，社会保险和住房公积金也将是以劳务派遣公司的名义为员工缴纳。

    二、用工模式变化对员工的影响

    劳务派遣的用工模式敲定后，看似员工仍然在原企业上班，为原企业服务。一切照旧，一切如故。可实际是，很多“潜在”的因素正在影响着员工的权益。首先，用工企业可以较为轻易地将员工退回给劳务派遣公司。如此，员工便会非常被动地结束在企业的工作。可能就是一夜之间，你在企业的工作就这么结束了，甚至不需要触犯什么纪律，产生什么过失。其次，以用工单位掌握“退工”主动权为基础，其会以此为引对员工施压，增加工作任务难度和强度，取消奖励和奖金机制，与其他直聘人员实行差别待遇。其他如调岗、扣薪和降职等行为，就更是家常便饭了。有人可能会说，退工行为的实施也要符合法律规定，用工单位不可能随便退工。可现实是，用工单位在此方面的主动权是毋庸置疑的，其会向劳务派遣公司以员工不符合要求为由施压，要求替换现有人员。劳务派遣公司鉴于长期合作的利益驱使，不得不执行其要求。加之员工被退回劳务派遣公司后其劳动关系仍旧保持，公司有权再将其派遣至其他企业处工作，故员工很难主张什么实质性的离职待遇。从企业处退工的失落，加上对未来就业的不明和担忧，员工很容易便被劝退，自己选择辞职。

    三、员工对模式变更的态度

    此问题的答案其实可以呼之欲出，必定是不满和犹豫的。企业负责人选择转变用工模式，定然是在咨询专业人士的基础上作出的有利于企业、有利于股东的决定。既然企业和股东是受益方，那员工必然就是受损方了。有些员工因为缺乏法律知识，又经不起企业游说，对其中的利害关系并不充分掌握。但从上文我们的分析就可以看出，其实此事宜对员工的影响是客观存在的。

    四、HR实施模式变更的操作流程

    第一，找寻人力资源公司，起草拟定双方之间的合作协议，对双方的权利义务进行书面约定。一般来说，劳务派遣公司一方会有固定模板的协议文书，企业可直接审阅修改。因为劳务派遣公司的主要义务是“派人”，而企业的主要义务是“用人”，故这两块内容必将是双方约定的重点章节。除此之外，涉及员工的工资福利、社会保险如何对账、结算和支付，责任最终落实到何方，也是双方协议中不可或缺的内容。

    第二，审阅劳务派遣公司与员工签订的劳动合同文本。

    第三，内部研究讨论并出台员工的处置计划、财务预算、风险评估和实施方案。处置计划应当至少包括三个方面：1、同意模式变更的员工如何处置；2、不同意模式变更的员工如何处置；3、法律禁止解除终止的，又不同意模式变更的员工应如何处置；必要时，我们建议企业能够组建一个成员至少为3人的，以HR为核心的工作团队，全面负责此期间与人员的沟通协商、咨询解答、情绪安抚、解除终止、离职交接和文书签署等相关工作。财务预算的主要工作是：确定一个大致的人数区间，估算不同意模式变更的员工如若选择离职的，企业需要支付其多少经济补偿金和其他离职待遇，例如未休年休假工资等等。实施方案的主要内容是：需要商议确定接受模式变更人员的工作岗位、工作职级、工资薪酬和相关待遇，对原企业的司龄是否承诺连续计算等。这些都是在谈判时员工最为关注和敏感的问题。一旦提前可以明确，HR便能够在谈判中占据主动并立即安排此类人员签订劳务派遣合同。最后，风险评估的主要内容是：如涉及不同意模式变更的人员寻求司法救济，或企业强制清退此类人员的情况下，企业可能会承担的最严厉法律后果包括哪些，责任兑现的金额预估会是多少。

    第四、以企业名义发布决定实施模式变更的预告通知书，给员工一个心理考虑期。在此期间，如员工存在疑惑不解之处的，可以向HR咨询相关事宜。

    第五、根据员工的不同反应，作出区处处理。对于同意模式变更的人员，签署劳务派遣合同。对于不同意模式变更的人员，以协商劝退为主，支付经济补偿金。其提出其他诉求的，也应在充分听取后一并处理。

    五、用工模式变更，企业就能说的算吗？

    首先，法律上并不是这么认为的。因为企业决定变更用工模式属于对原劳动合同的实质变更，劳动合同中的资方从企业变为了劳务派遣公司。而查遍国家劳动法律法规，我们并没有发现法律赋予了企业自主调整用工模式和资方身份的权利。故而，企业调整用工模式，不应属于劳动法律上的“客观情况发生重大变化”。用工模式的调整，完全是基于企业负责人减负降险、盈利获益的主观因素。而且，模式变更后员工的工作要素并无改变，这也可以从侧面反证并没有客观因素发生重大变化。《劳动合同法》中赋予企业的劳动合同变更权，仅是在劳动合同要素中的变更与调整，不会涉及用工模式的更换。

    其次，在职场中员工很难与企业分庭抗礼。企业决定调整用工模式，是由其权力机构单方决策通过的，并不会听取员工的意见和观点。而且，一旦企业作出决定，便会强硬实施，一推到底。我们上文所提到的在模式变更中所可能遇到的阻力，可能对企业股东来说都不会是问题。他们的思想会很“统一”，坚决贯彻落实全员模式调整的目标。因为他们看重的，是长远的利益和利润。对于不同意模式变更的员工，能协商的，以协商劝退为主。不能协商或不具备协商条件的，哪怕是违法辞退，其也会在所不惜。员工事后维权的，企业的法律责任至多就是赔偿金的上限，而这根本不会动摇企业决定的执行。所以说，法律上讨论企业的做法合不合法，其实改变不了隶属关系中企业方的巨大优势和强势地位。对于员工来说，工作最终是不可挽回的，局面最终是不可改变的，企业的决定更加是无法撼动和阻却的。

    六、需要HR注意的员工群体

    我们假定一种特殊情况，就是不同意模式变更的员工，企业不能容忍其继续在企业以直聘模式继续工作的，就需要与其协商劝退。而劝退又失败后，企业希望将其单方解除的，就会碰见有些类型的员工禁止被解除的情形。不论企业有多任性，HR还是应知晓相关禁止性规定。

    《劳动合同法》第四十二条：劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条 、第四十一条的规定解除劳动合同：

    （一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。

    总结关键词：职业危害员工、工伤员工、医疗期员工、三期女员工、老员工，HR在操作中应当格外谨慎，给予重视。如企业任性选择辞退上述人员的，赔偿金责任几乎是板上钉钉。（本文作者：刘毅律师）