停工留薪期的工资应当怎么付？

    这里面还涉及到两个小问题：1、因停工留薪期是“先休假、后鉴定”，在鉴定结论出具前，工资该怎么付？2、停工留薪期的工资标准如何确定？

    一、什么是停工留薪期？

    停工留薪期是工伤法律中的一个概念，是指员工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗，原工资、薪水、福利、保险等待遇不变的期限。

    根据我国《工伤保险条例》的规定，工伤员工的停工留薪期一般不会超过12个月，伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。

    停工留薪期分为“停工”和“留薪”两个部分。停工意味着工伤员工需要离岗接受治疗和伤后恢复。留薪是指在此期间，员工的工资福利待遇不变。

    二、停工留薪期由谁决定？

    答：这个问题比较简单，是有劳动能力鉴定委员会根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》这部鉴定标准鉴定确定。医疗机构出院小结中的建议休息期，与停工留薪期不是一个法律概念。不过，建议休息期在停工留薪期工资的支付中仍有价值和作用，下文我们还要提到。

    三、停工留薪期的工资该怎么付？

    答：正如前文所述，停工留薪期工资支付难点的始作俑者，便是“先休假、后鉴定”的程序“弊端”。我们这里简单介绍一下工伤的申报和鉴定流程。第一步：发生工伤事故后，由员工或用人单位首先申报工伤。而与此同时，员工已开始进行离岗治疗；第二步：工伤申报后两个月内，社保行政部门经调查作出工伤认定的结论；第三步：员工治疗行为终结后，应持工伤认定结论向劳动能力鉴定委员会申请鉴定，并由其作出结论。而直到此时，停工留薪期的期限尚才明了。而此时，距离员工发生工伤事故，通常已事发近半年。

    在这半年的期限内，面对尚未确定的鉴定结论，面对尚未得知的期限时间，企业该如何发放停工留薪期工资呢？

    第一类：双方对于工伤结论无异议的情形。此种情形的特殊性在于：企业已经知晓工伤员工将会产生停工留薪期且同意按照国家法律规定支付停工留薪期工资。在此种情形中，双方的主要争议点仅是停工留薪期的长短。

    建议：对于轻微伤害姑且不论，对于需要住院的伤害事故，建议企业在事发后至医疗机构建议的休息期内按照停工留薪期法定标准（以下简称正常工资标准）支付员工工资。休息期满后，如员工伤情未愈，仍需离岗休息。而企业又认为期限未定，不希望继续支付正常工资的，可在向员工出具书面情况说明后暂按病假工资支付，等待停工留薪期的鉴定结论。在书面说明中，企业应表述与员工经协商一致共同同意暂按病假工资支付。若经鉴定得出停工留薪期期限超过休息期的，企业同意按照正常工资标准补足支付。

    第二类：双方对于工伤结论有异议的情形（员工认为是工伤，企业认为不构成工伤）。此种情形的复杂性在于：如员工所受伤害不构成工伤的，则企业无需支付任何停工留薪期工资。因为对工伤结论的争议，导致双方对于停工留薪期工资的支付存在原则上的分歧。

    建议：员工发生疑似工伤事故后需要离岗治疗和恢复的，其享受病假待遇首先是没有任何问题的。因此，在前期的治疗和恢复阶段，企业应先行按照病假标准支付工资待遇。与此同时，企业仍应向疑似工伤员工发送书面告知书或与其签署协议书，明确告知因双方对工伤结论存有分歧，故在劳动能力鉴定结论出具前，企业将按照病假标准支付其治疗和恢复期间的工资。待工伤认定结论和劳动能力鉴定结论生效后，企业将按正常工资标准补足支付。

    此情形在实际操作中有一周期问题，人社部门作出工伤认定结论后，企业不服的，可在收到决定书之日起六个月内提起行政诉讼（民告官）。再加上行政诉讼一审和二审的周期，工伤认定结论的最终生效可能需要至少等待一年半以上的时间。再加上劳动能力鉴定的时间，换言之，员工等待企业补足支付差额工资，可能需要等待很长时间。那么，员工的权益是否会过期呢？

    不会的。因为企业承诺的是在劳动能力鉴定结论生效后补足支付工资差额，故计算员工权益的一年时效，应从劳动能力鉴定结论生效之日起开始计算，而不是从劳资双方签署协议之日起计算。即便员工中途离职了，也不影响劳动能力鉴定程序的开启。待鉴定结论生效后，离职后的工伤员工依然可主张企业补足支付工资。企业拒不支付的，员工可寻求法律途径维权。

    四、停工留薪期工资的支付标准

    关于这一点，全国各地的规定并不完全一致。企业和HR可搜索本地法院发布的劳动争议案件审理指导意见查询本地执行标准。搜索关键词为“XX省高级人民法院+劳动争议”。

    我们今天说一个已被全国多地采用且同时也在江苏省执行的标准，就是“平均工资法”。该方法完美地解决了以往对停工留薪期工资在理解上和执行上的分歧和偏差，可以较为公平的保护员工的合法权益。尤其是对于工资构成中包括不定期支付的浮动工资和风险工资的员工来说，与其纠结和辨析浮动工资和风险工资是否包括在“停工留薪期工资”内？与其困扰于如何正确理解“停工留薪期内的工资福利待遇不变”？依照平均工资计算的做法，既公平又合理，更容易被双方所接受。

    做法：按照员工受伤或患病前十二个月的平均应发工资（注意是应发工资，包括员工各类的工资和福利）数据支付停工留薪期工资。员工受伤或患病前的司龄不足十二个月的，按照实际工作月份计算得出平均应发工资。

    法规原文：江苏省高级人民法院关于印发《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》的通知（苏高法审委[2011]14号）第十七条 工伤职工在停工留薪期内的，原工资福利待遇不变，其中的“原工资”按照工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月的平均月工资计算。工资的计算按照《江苏省工资支付条例》第六十二条的规定执行。

    五、企业未及时足额支付停工留薪期工资，员工能否据此解除劳动合同并主张经济补偿金？

    答：需要区分具体情形分别考量。《劳动合同法》第三十八条第二项所称的“未及时足额支付劳动报酬”，目前的主流观点是，该条款的立法目的是保障员工的生存权。若企业存在拖欠支付劳动报酬的恶意或拖欠支付劳动报酬时间较长的，才可赋予员工解除劳动合同和获取经济补偿金的权利，以作为员工救济困境、惩治企业的一种责任种类。而就双方对于某一工资的支付存有争议，或企业因客观因素使得工资支付出现困难，再或者企业拖欠工资周期较短的，员工据此主张经济补偿金的，一般不予支持。目前受到疫情因素的影响，此条在案件审理中把握尺度就更加严格，我们劝导员工慎重考虑使用本条款。

    结合上述观点，在工伤案件中，我们认为：企业如在事发后未支付员工任何工资报酬且拖欠支付超过一个工资支付周期的，员工据此解除劳动合同并主张支付经济补偿金的，应予支持。企业如在事发后支付员工病假工资，加之又有明确告知书送达员工，或与员工签有协议书的，员工后续再以企业未及时足额支付停工留薪期工资为由主张解除劳动合同和经济补偿金的，一般不予支持。因为上文所介绍停工留薪期工资的特殊性，加之企业没有拖欠工资报酬的恶意，仅是因双方对于工伤的定性存有争议，而劳动能力鉴定的结论又尚不明确，故而不应将未及时足额支付的全部责任归咎于企业。（本文作者：刘毅律师）