建设工程施工活动中农民工受伤后的责任主体问题

关键词：建设工程 农民工 事故伤害 工伤责任主体 劳动关系

    建设工程施工领域中，一直存在发包方、总承包方、转包方、分包方、包工头和施工人等多重民事主体。因此，当农民工作为施工人在施工活动中发生事故伤害时，其能否主张与某一主体建立劳动关系，能否主张因工负伤的待遇赔偿，一直都是司法实践中客观存在的疑难问题。以前比较老的一种观点认为，因为转包人或分包人将工程的某一部分交由包工头承包施工违反了《建筑法》的强制性规定，故转包或分包的行为应自始无效。而包工头作为个人在法律上又不具备用工主体的资质，其使用农民工的做法也是违法无效的，故农民工可以跳过包工头直接与其上一级转包人或分包人主张存在劳动关系并继而主张该主体承担工伤赔偿责任。持此观点的人所援引的法律依据为：劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。

    虽然该条款在司法实践中屡遭诟病，但立法者并没有调整的意思，该规定一直沿用多年。2011年最高法院在《全国民事审判工作会议纪要》第59条中提出了最新的观点。之后，更是为此发布了《对最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》第59条作出进一步释明的答复》。较以为劳动部的规定相比较，最高法院的最新意见更加与时俱进，更符合劳动关系建立的本质、特征和法定要件。最高法院认为：首先，包工头的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与农民工之间并没有丝毫的建立劳动关系的意思表示，更没有建立劳动关系的合意。现实生活中，农民工往往不知道包工头的前一手具有用工主体资格的承包人、转包人或分包人是谁，承包人、转包人或分包人同样也不清楚该农民工是谁，是否实际为其工程提供了劳务。在这种完全缺乏双方合意的情形下，直接认定二者之间存在合法劳动关系，不符合实事求是原则。其次，如果认定包工头的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与农民工之间存在劳动关系，那么，将由具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人对农民工承担劳动法上的责任，而实际雇佣包工头并承担管理职能的包工头反而不需要再承担任何法律责任了，这种处理方式显然不符合公平原则。如果我们许可这样做法，包工头反而很容易逃避相应的法律责任。再次，劳动部的上述文件之所以规定可认定承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，其用意是惩罚那些违反《建筑法》的相关规定任意分包、转包的建筑施工企业。我们认为，承包人、分包人或转包人违反了《建筑法》的相关规定，应当承担相应的行政责任或民事责任。不能为了达到制裁这种违法发包、分包或者转包行为的目的，就可以任意超越《劳动合同法》的有关规定，强行认定本来不存在的劳动关系。最后，虽然不认定包工头的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与农民工之间存在劳动关系，并不意味着农民工的民事权益得不到保护。《劳动合同法》第94条规定：“个人承包经营者违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”实践中包工头往往没有承担民事责任的足够财力，为了保护农民工的权益，在农民工遭受损失时，承包人、分包人或转包人是要承担民事上的连带赔偿责任的。这是有利于对农民工提供周全保护的。

    人们对法律的认识的确是在不断进步的，我们认为最高法院的上述观点和理据是对劳动关系建立标准的真正领悟和参透。双方都没有建立某种法律关系的合意，履行期间又不存在劳动关系最为典型的人身依附性和经济从属性特征的，何谈可以建立劳动关系。而对于建设工程施工领域中最常见的社保和工伤问题，国家都通过完善立法和强制执法地方式给予了充分的保护。目前，建设工程施工项目中，承包人需要强制购买工伤团体责任险，以确保农民工发生工伤事故后可以获得相应的社会保障，降低和分散用工主体的法律风险。

    针对建设工程施工领域中潜在的农民工工伤责任问题，最高法院在2014年6月18日颁布了《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9号），其中第三条规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。”

    可以看出，最高法院于2014年6月颁布实施的上述司法解释非常一致地肯定和使用了《全国民事审判工作会议纪要》第59条的观点和结论。我们对于该司法解释第三条的理解是：1、当出现用工单位违反法律法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或自然人（包工头），而该组织或自然人聘用的农民工在施工活动中发生事故伤害的，即使用工主体与农民工之间并不存在劳动关系，其依然需要依据上述司法解释的规定向受伤的农民工承担工伤赔偿责任。也就是说，在否定劳动关系的基础上，立法者也对农民工因工负伤的法律后果予以了充分性的保护。同时，该司法解释还规定，用工单位在承担工伤赔偿责任后，可以向聘用该农民工的组织或自然人追偿该责任。换言之，用工单位虽然被立法者赋予了需要对受伤农民工承担工伤赔偿责任的义务，但同时其实际承担的责任又可以向包工头追偿，这样一种安排，非常得当和科学的，使得包工头与用工单位之间相互制衡、相互监督。用工单位虽然需要先行承担工伤赔偿责任，但因为其在工程款结算上享有充分的主动权，故可以将工伤赔偿责任扣除后再将工程款余额支付给包工头。如此执行，用工单位的利益也可以得到有效地维护。

    那么，如何确定司法解释中的用工主体是哪一家公司呢？这个问题很简单，哪一家公司（个体工商户也可以）将工程分包给包工头的，这家公司就是司法解释中所称的用工单位。这里的用工单位不一定非要具有建设施工的资质，建设施工资质是行政管理和民事责任的问题，与劳动关系和工伤责任没有直接关联。只要该主体在法律上具备用工主体的资格，就可以被认定为用工单位。假设某一工程的分包活动中存在多个包工头的，例如某公司将某工程分包给了A包工头，A包工头又将其中一部分工程分包给了B包工头，结果B包工头聘用的农民工在施工活动中发生事故伤害的，此事例中某公司是用工单位。至于农民工在与用工单位没有劳动关系的情况下如何向人社部门申报工伤，我们将另文阐述和分析。（本文作者：刘毅律师）