建设工程领域中，工程分包和转包虽受法律明令禁止，可却屡禁不止。导致这一现象，更多的是并不是法律层面的因素。

    除工程层层分包转包外，施工活动中所产生的用工责任问题也是多年各方争执不下的法律焦点。

    大家知道，建设工程施工领域中，一直存在发包方、总承包方、转包方、分包方、项目经理、包工头和民工等多重民事主体。因此，当民工作为施工人在施工活动中发生事故伤害时，其能否主张与某一主体建立劳动关系，能否主张因工负伤的待遇赔偿，多年以来始终是司法实践中的难题。

    较早的一种观点认为，因为转包及分包的做法违反了我国《建筑法》的强制性规定，应自始无效。而包工头作为个人在法律上又不具备用工主体的资质，其使用民工的做法也应认定是无效的。综而，民工可以跳过包工头直接与其上一级转包人或分包人主张存在劳动关系并继而主张该主体承担工伤责任。持此观点的人所援引的法律依据为：劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。

    虽然上述条款在司法实践中屡遭诟病，但立法者似乎并没有调整的意思。在该规定适用的多年中，一旦在建筑施工活动中发生民工负伤情形的，受伤民工或民工家属会循法律途径主张与包工头的上级法人建立和存续劳动关系，继而要求该主体承担工伤责任，支付工伤待遇。各地劳动仲裁和法院的裁判结论告诉我们，它们也确实是这么认定和判决的。

    直至2011年，拐点来了。

    最高法院在2011年的《全国民事审判工作会议纪要》第59条中提出了新的观点。后续，最高法院更是为此发布了对《全国民事审判工作会议纪要》第59条作出进一步释明的答复。与劳动部的上述规定相比较，最高法院的新观点和结论更贴近和符合劳动关系建立的本质、特征和法定要件。

    最高法院认为：首先，包工头的上级法人虽然具有用工资质，但其与民工之间没有建立劳动关系的合意，而合意又是民事法律关系必须具备的要件。实践中，民工几乎不清楚包工头的上级法人姓甚名谁。上级法人同样也不清楚民工的身份，是否实际提供了劳务，等等。在这种完全缺乏合意和信息失称的情形下，若直接认定二者之间存在劳动关系，不符合实事求是的原则。

    其次，倘若直接认定上级法人与民工之间系劳动关系，就会顺延推导出上级法人是民工的用工单位，继而产生诸多用工责任（双倍工资、加班工资、经济补偿金，等等），这种处理方式显然是不符合公平原则的。如若放任此种观点继续执行，会令实际使用和管理民工的包工头逃避相关法律责任。

    再次，劳动部的上述文件之所以规定上级法人与民间之间系劳动关系，其立法本意是制止和惩戒违反《建筑法》的企业法人。我们认为，企业法人违反《建筑法》转包或分包工程的，应承担相应的行政责任或民事责任。切勿为了制裁违法分包和转包，就可以随意超越《劳动合同法》的规定，强行认定本来不存在的劳动关系。

    最后，虽然新的观点已经确定上级法人与民工之间并非劳动关系，但这并不意味着民工的民事权益得不到保护。国家已经通过立法手段对民工工资、民工受伤下的权益给予了特殊保护（强制工程施工方购买工伤团体责任险，以确保民工发生伤害事故后可以获得及时救助和社会保障），而这些权益的实现并不需要以劳动关系的存在为前提。建设工程施工项目中，换言之，国家对民工最为在意、发案概率最高的权益开了一道劳动关系以外的、特殊的维权之门。有了这道门，还需要确认劳动关系吗？

    人们对法律的认识的确是在不断进步的，我们认为最高法院的上述观点和理据是对劳动关系内涵和本质的真正领悟和参透。双方都没有建立某种法律关系的合意，履行期间又不存在劳动关系最为典型的人身依附性和经济从属性特征的，何谈建立劳动关系。

    说完理论，来谈点实务内容。依托上述最新的观点和结论，建设施工活动中的发包企业，需要完善和落实哪些用工措施呢？

    一、基于对包工头的压制优势，应要求包工头与民工签订雇佣协议或劳务协议，强化对雇佣法律事实的固定，强调包工头对民工的管理和约束。具体操作上，雇佣协议或劳务协议签署后，需交发包企业备案，且发包企业有权定期巡查了解和监督纠正包工头的用工情况。

    二、与包工头签署发包或转包协议。虽然此种协议会因违反《建筑法》被法院认定为无效，但无效协议中涉及到用工的部分仍然可以是保持有效且具有约束力的，因为该用工部分的内容并不违反《建筑法》的规定。在协议中，发包企业应明确包工头雇佣人员的身份关系归属和法律责任承担（特别是人伤责任和安全责任）。尤其重要的一个必备条款是：如民工依据法律规定主张发包企业承担工伤责任后，发包企业可向包工头追偿此款项。

    民工之所以在没有劳动关系基础的情形下依然可以主张发包企业承担工伤责任，依据的是如下条款：最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9号）第三条：社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。

    没有劳动关系，民工的工伤待遇依然可以得到保护，这不得不说是立法技术上的一大进步。同时，该司法解释还赋予了发包企业就工伤责任的追偿权，使得发包企业的前置责任有人可追，自己的权益并未受到实质侵害。这样一种权利保护和权益兑现的制衡安排，是非常得当和科学的。将最终责任落实在包工头身上，一方面可令用工行为的责权利相一致，另一方面也会有效督促包工头加强安全管理，防范事故发生。而在追偿权的落实上，发包企业因掌握工程款结算的主动权，所以也不会担心该权利落空。

    三、司法解释中的用工单位是施工环节中的哪一家发包企业呢？

    这个问题其实很简单，因为此处谈及的并非施工资质，而是用工资质。根据我国《劳动合同法》的规定，依法成立的企事业单位、社会团体、个体工商户等，都具有合法的用工资质。因此，甄别起来也非常容易，只要确认包工头上面最近一级有用工资质的企业，这家企业就是司法解释中需要承担工伤责任的用工单位（仅限于工伤责任，并不是劳动法意义上的用人单位）。哪怕此主体是一个体工商户，这也是可以的。而且，追溯的层级也就到此为止。假设某一工程的分包活动中存在多个包工头的，例如某企业将某工程分包给了A包工头，A包工头又将部分工程分包给了B包工头，结果B包工头雇佣的民工在施工活动中发生事故伤害的，此事例中某企业即是司法解释中的用工单位。

    除了工伤和工资外，法律对于建筑施工领域中发包企业的用工责任外延较之前已有大幅度的缩减，这也让发包企业松了一口气。可是，从安全生产管理法的角度来看，发包企业依然负有对施工活动的安全保障和监督管理义务。这一义务的履行与否是否会对后续人伤事故的责任种类和赔偿比例产生影响，还需要时间的积淀。我们相信，基于施工安全的愈发重要和被关注，不排除后续国家法律会对发包人的义务和责任作出更符合主题价值观的调整和修改。（本文作者：刘毅律师）