案件来源：江苏省南京市中级人民法院

民事判决书

（2014）宁民终字第3566号

    上诉人（原审原告）梁某某，男，1951年5月4日生，汉族。

    上诉人（原审被告）南通某某集团有限公司，住所地江苏省南通市通州经济开发区。

    法定代表人陈某某，南通某某集团有限公司董事长。

    上诉人（原审被告）南通某某集团有限公司南京分公司，住所地江苏省南京市鼓楼区。

    负责人沈某某，南通某某集团有限公司南京分公司经理。

    原审第三人南京某某建筑工程劳务有限公司，住所地江苏省南京市高淳县淳溪镇固城湖北路。

    法定代表人张某某，南京某某建筑工程劳务有限公司董事长。

    上诉人梁某某、上诉人南通某某集团有限公司（以下简称南通某某公司）、上诉人南通某某集团有限公司南京分公司（以下简称南通某某南京分公司）、原审第三人南京某某建筑工程劳务有限公司（以下简称某某公司）因劳动合同纠纷一案，不服南京市六合区人民法院（2014）六沿民初字第188号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月14日受理后，依法组成合议庭并于2014年9月16日公开开庭进行审理。上诉人梁某某及其委托代理人梁志文，上诉人南通某某公司和南通某某南京分公司、原审第三人某某公司的委托代理人钱志明，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

    原审法院经审理查明，梁某某曾为南京某铁集团联合股份有限公司（以下简称某铁公司）职工，2003年内退，离开原岗位，某铁公司继续为梁某某缴纳社会保险费。2011年5月，梁某某达到法定退休年龄，开始享受基本养老待遇。

    2012年1月30日，南通某某公司与某某公司签订建设工程施工劳务分包合同，约定：南钢产业发展有限公司将原料厂设备协力检修工程发包给南通某某公司，南通某某公司将该工程水暖电安装作业劳务分包给某某公司，分包工作期限自2012年1月1日至2012年12月31日。

    2012年3月16日，某某公司（甲方）与梁某某（乙方）签订项目用工劳动合同书，约定甲方安排乙方从事协力检修工作，乙方工作岗位为南钢项目部高压电工，合同期限为2012年1月1日至2012年12月31日。2013年2月1日，梁某某与某某公司结清2012年12月工资2676元、2013年1月工资2663元，合计5339元，双方无其他争议，梁某某在领款凭证上签字。

    庭审中，梁某某称其内退后，自2003年12月起至2013年1月止，在南通某某南京分公司南钢项目部配电房工作，南通某某南京分公司每月向其支付工资。为此，梁某某提交了印有“南通四建”字样的工作服和保温杯，2009年至2011年中厚板卷厂安全准入证、2010年南钢准入证、洗澡证，上述证件的单位名称均为“南通四建”或“南通四建南京公司”，另有多份中厚板卷厂高压配电房交接班、操作、检查记录的复印件中，交、接班人为梁某某。此外，梁某某提供了2011年1月至2013年1月期间的工资存折记录，南通某某南京分公司认可工资由其发放，但称其是代某某公司支付工资。

    2014年1月2日，梁某某向南京化学工业园区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。同日，仲裁庭以梁某某超过法定退休年龄，依法不具备建立劳动关系主体资格为由，不予受理。梁某某不服，遂诉至法院。诉讼请求是，1、南通某某南京分公司支付2003年12月至2013年1月期间加班费482773元（包括休息日加班费427126元、节假日加班费55647元），支付年休假工资30915元，支付解除劳动合同经济补偿金95000元；2、南通某某公司对上述款项承担连带给付责任。

    原审法院另查明，2011年1月至2011年5月，梁某某月平均工资为1929元。

    以上事实，有建设工程施工劳务分包合同、项目用工劳动合同书、领（付）款凭证、工作服、保温杯、准入证、洗澡证、中厚板卷厂高压配电房交接班、操作、检查记录、存折、南京化学工业园区劳动人事争议仲裁委员会宁化劳人仲不［2014］第30号不予受理通知书等证据及当事人陈述予以证实。

    原审法院认为，未达到法定退休年龄的企业内退人员与新用人单位发生用工争议的，应按劳动关系处理。但是，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止，用人单位持续使用劳动者超过法定退休年龄后，或退休人员再就业与新单位之间，均应按雇佣关系处理。本案中，梁某某2003年内退，2011年5月达到法定退休年龄，开始享受基本养老待遇。梁某某称其2003年12月至2013年1月31日在南通某某南京分公司南钢项目部工作，并提交了工作服、准入证、交接班记录、工资存折等证明双方存在劳动关系的证据。南通某某南京分公司辩称南钢项目部每年更换劳务分包公司，再由分包劳务的公司与内退人员签订劳务合同，但仅提供了2012年其与某某公司签订的劳务分包合同及某某公司与梁某某的用工合同，对2003年至2011年期间的劳务分包及用工情况未提供证据证明，应承担举证不能的责任。根据优势证据规则，确认2003年12月至2011年5月期间，梁某某与南通某某南京分公司之间存在事实劳动关系。2011年6月至2011年12月、2012年1月至2013年1月期间，梁某某分别与南通某某南京分公司、某某公司形成雇佣关系。梁某某称南通某某南京分公司提出解除劳动关系，南通某某南京分公司对解除形式未提供相反证据证明，故应支付劳动关系期间的经济补偿金。梁某某现有证据不足以证明其存在加班事实，对于梁某某主张的加班费，不予支持。梁某某主张年休假工资，不属于人民法院受理案件的范围，不予处理。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二之规定，原审法院判决：1、南通某某南京分公司于判决生效之日起十日内给付梁某某解除劳动合同经济补偿金14467.5元（1929×7.5）；2、南通某某公司对上述款项承担连带给付责任；3、驳回梁某某的其他诉讼请求。案件受理费10元，由南通某某南京分公司负担。如果未能按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

    宣判后，梁某某、南通某某公司、南通某某南京分公司均不服，向本院提起上诉。

    梁某某上诉称：梁某某于2003年12月至2013年1月31日在南通某某公司南钢项目部配电房工作，每天工作8小时从未间断过，每年3月份签订一年期合同。每个月配电房工作人员的考勤都是交给南通某某公司南钢项目部。2013年1月28日，南通某某公司南钢项目部通知工作到2013年1月31日。原审判决应支付经济补偿金7.5个月，以证据不足以证明存在加班事实，对加班费不予支持，以年休假工资不属于人民法院受理案件的范围，不予处理。原审判决对全部诉请未予处理，且认定事实部分不清，适用法律不当，请求二审法院撤销原审判决，改判：1、南通某某南京分公司支付2003年12月至2013年1月期间加班费482773元（包括休息日加班费427126元、节假日加班费55647元），支付年休假工资30915元，支付解除劳动合同经济补偿金95000元；2、南通某某公司对上述款项承担连带给付责任。

    上诉人南通某某公司、南通某某南京分公司上诉称：1、原审法院认定梁某某与南通某某南京分公司存在劳动关系，缺乏事实依据。2、2011年5月，梁某某退休并享受养老保险待遇。同时，本案中梁某某又要求享受退休前劳动关系存续期间的待遇，不符合法律规定，且梁某某的诉讼超过时效期间。请求二审法院撤销原审判决，改判驳回梁某某的诉讼请求。

    原审法院查明的事实属实，本院确认原审法院查明的事实。

    在二审审理过程中，南通某某公司提供建设工程施工劳务分包合同、项目用工劳动合同书，建设工程施工劳务分包合同载明，工程承包人南通某某公司，劳务分承包人南京德耀建筑工程有限公司；工程名称，能源中心七回6KV架空线改造；工程地点，大厂南钢；工作期限，2011年1月1日至12月31日。南通某某公司、南通某某南京分公司以此证明，将在某铁公司承包的工程又分包给南京德耀建筑工程有限公司。项目用工劳动合同书载明，用人单位南京德耀建筑工程有限公司，劳动者梁某某；合同期限，2011年1月1日至12月31日。南通某某公司、南通某某南京分公司以此证明在2011年1月1日至12月31日期间，梁某某与南京德耀建筑工程有限公司存在劳动关系，与南通某某公司、南通某某南京分公司不存在劳动关系。同时，梁某某主张2011年之前的权利，已超过时效期间。梁某某的质证意见是，南通某某公司与南京德耀建筑工程有限公司签订的建设工程施工劳务分包合同可能是后补或造假；与南京德耀建筑工程有限公司签订项目用工合同属实，但是，用工管理、支付报酬的相对方均是南通某某公司、南通某某南京分公司。

    本院认为，《职工带薪年休假条例》第七条规定，单位不安排职工休年休假又不依照本条例规定给予年休假工资报酬的，由县级以上地方人民政府人事部门或者劳动保障部门依据职权责令限期改正。梁某某主张南通某某南京分公司支付年休假工资，不属于人民法院受理民事诉讼的范围，本院不予处理。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定，企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。梁某某自2003年在某铁公司内退至2010年12月31日期间，梁某某进入南通某某南京分公司南钢项目部配电房工作，应认定上述期间梁某某与南通某某南京分公司建立了劳动关系。2011年1月1日，梁某某与南京德耀建筑工程有限公司签订项目用工劳动合同书，应认定南通某某南京分公司于2010年12月31日解除了与梁某某之间的劳动关系。2014年1月2日，梁某某向南京市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，向南通某某公司、南通某某南京分公司主张劳动关系项下的权利，已超过《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“申请仲裁时效期间为一年”的规定，故对梁某某有关南通某某南京分公司支付加班费482773元、支付解除劳动合同经济补偿金95000元及南通某某公司承担连带给付责任的请求，本院不予支持。虽然南通某某公司、南通某某南京分公司在一审审理过程中没有提出时效抗辩，但是，南通某某公司、南通某某南京分公司在二审审理过程中提供的新证据能够证明梁某某的请求权已过诉讼时效期间，对南通某某公司、南通某某南京分公司的上诉理由，本院予以采信。综上，鉴于南通某某公司、南通某某南京分公司在二审审理过程中提供新证据，导致原审判决认定的事实发生变化，故对原审判决予以改判。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

    一、撤销南京市六合区人民法院（2014）六沿民初字第188号民事判决；

    二、驳回梁某某的诉讼请求。

    二审案件受理费10元，本院决定予以免收。

    本判决为终审判决。

审  判  长　　刘  干

审  判  员　　韩文利

审  判  员　　王晓燕

二〇一四年十一月三日

书  记  员　　顾  欢

【附评析】

    本案中主要有以下几个问题值得关注：第一，本案中的劳动者在达到法定退休年龄后也已经可以享受养老待遇，因此在其达到法定退休年龄之日，其与用人单位的劳动关系即告终止，其之后与用人单位形成的就已经是劳务关系。而在仲裁时效的起算和计算上，其在达到法定退休年龄前与用人单位之间发生的劳动纠纷，仲裁时效最长应当自该劳动者达到法定退休年龄之日起开始往后计算一年。劳动者逾期仲裁或不存在仲裁时效中止、中断或延长的法律事实的，其丧失法律途径保护其权益的途径。第二，劳动者连续在数家不具有关联关系的用人单位之间工作的情形，当其入职新用人单位后需要就在原用人单位的权益主张维权的，其仲裁时效最长应当自与原用人单位解除或终止劳动关系后开始往后计算一年。但如果劳动者所连续工作的数家用人单位之间具有关联关系，或新用人单位承诺劳动者的原工作年限可以连续计算的，除特定权益外，劳动者主张与年限有关的劳动待遇的仲裁时效可以不受与原用人单位解除或终止劳动关系的时间限制。例如，其主张解除或终止劳动合同经济补偿金的仲裁时效不应当自其与原用人单位解除或终止劳动关系之日起往后计算一年。第三，关于仲裁时效的抗辩不应当由仲裁机构或人民法院主动向权益主张方释明，而应当是由反驳方主动提出，用人单位应当将仲裁时效作为自己的抗辩点之一详加斟酌。（刘毅律师）