船员劳务合同是指船员在一定或不定的期间内，或者在一个或数个航次中，为船舶所有人（包括船舶经营人和光船承租人）提供船上服务的劳务，而由船舶所有人支付报酬的协议。关于船员劳务合同是属于《劳动法》所调整的劳动合同，还是一般的民事合同，理论界和实务界对此有所争议。一种观点认为，船员劳务合同受《劳动法》调整，凡是劳动者与用人单位之间形成的以劳动给付为目的，并且劳动者与用人单位在劳动过程中存在着管理与被管理的从属关系的一切关系，都属于劳动关系的范畴，并成为《劳动法》的调整对象。另一种观点认为，船员劳务合同与《劳动法》所规定的劳动合同存在着重大差别，其不受《劳动法》调整，主要依据为船员劳务合同的国家干预性不强，且相关争议可以直接通过诉讼程序解决，无须经过劳动仲裁。

    《民事案件案由规定（试行）》第25条海商合同纠纷第99项规定了“船员劳务合同纠纷”，而没有将船员劳动争议分为劳动合同纠纷和劳务合同纠纷。由此可见，海事司法实践中所称的“船员劳务合同”包括自有船员与本公司之间存在的船员劳动合同、自由船员直接与船舶所有人签订的船员劳务合同、船员与劳动服务机构签订的合同及劳动服务机构与船舶所有人签订的劳务合同。与其相对应的，我国船员与船舶所有人之间也就存在以下几种法律关系：(1)自有船员与本公司之间存在的船员劳动合同关系；(2)自由船员直接与船舶所有人签订船员劳务合同，从而形成的劳务关系；(3)船员通过向劳动服务机构申请，与该机构签订合同，再由该机构与船舶所有人签订合同，船员通过上述两个合同上船服务，船员与船舶所有人之间无直接的合同关系。对于自有船员与本公司之间的合同属于劳动法意义上的劳动合同是没有争议的，但是对于后两种合同的属性，理论界争议很大。而2008年1月1日施行的《劳动合同法》对此已经予以明确。

    一、《劳动合同法》出台之前对船员劳务合同属性的认定

    《劳动合同法》出台之前，我国的船员劳务合同的国家干预性不强，只要当事人之间意思表示一致且不违反民事法律中的强制性规定，合同就成立并发生法律效力；而《劳动法》中的劳动合同具有较强的法定性，国家行政性干预较多。如果以《劳动法》规范船员劳务合向，这些合同大多是无效的，如很多船员与劳动服务机构签订的劳务合同中规定的“乙方在外服务期间若发生病、伤、残、亡，甲方不负责一切费用和责任”条款是违反我国《劳动法》中有关劳动保护规定的。我们人认为，船员劳务合同是表现船员与船舶所有人之间劳务关系的法律形式，这种劳务关系是广义上的劳动关系，是劳动者与用人单位事实上存在劳务供给关系，不应被纳入《劳动法》的调整范围。也就是说，船员劳务合同不是《劳动法》意义上的劳动合同，不受《劳动法》调整，它应当属于民事合同的范畴，由相关的民事法律加以调整。

    二、《劳动合同法》出台之后对船员劳务合同属性的认定

    1.自由船员直接与船舶所有人签订的船员劳务合同的属性

    我们认为，船员与船东之间签订的合同也应当属于劳动合同的范畴，受《劳动合同法》的调整。因为劳动合同是劳动者与用人单位建立劳动关系的协议，对于什么是劳动关系，我国的《劳动法》没有明确定义，但是按照劳动法的立法发展及《劳动合同法》的相关立法规定，其应当被看作劳动合同。更深层次的原因在于“隐蔽雇佣关系理论”的适用。所谓“隐蔽的雇佣关系”是指被误解为劳务关系的劳动关系。判断隐蔽雇佣关系的重要因素包括：(1)控制因素。雇员的工作时间、地点、方式、步骤等受用人单位的控制和监管。(2)持续性因素。雇员有经常性的为用人单位工作，或者有续订劳动合同的可能性，其并非是被雇来解决临时性问题的承包人。(3)工资因素：雇员只要按照用人单位的指令提供了劳动力，就有权按照约定的日期和标准以及法定的形式领取劳动报酬。(4)成本及风险因素。雇员不承担工作的成本及商业风险，劳动风险由用人单位、劳动者和国家依法分担。而船员与船东之间签订的合同就体现了上述诸多重要因素。

    2.船员与劳动服务机构签订的合同及劳动服务机构与船舶所有人签订的劳务合同的性质

    《劳动合同法》对“劳务派遣”问题作出了专门规定，这对认定船员劳务合同的属性，保护劳动者的权益具有重要的意义。按照《劳动合同法》第58条和第59条的规定，劳务派遣单位（即用人单位），应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立劳动合同，劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（即用工单位）订立劳务派遣协议。由此可见，船员劳务合同完全符合劳务派遣的特征，船员与劳动服务机构之间签订的合同属于劳动合同，而船员劳动服务机构与船东之间签订的合同则是劳务派遣协议。至于劳务派遣协议的性质，根据《劳动合同法》第2条的规定，劳动合同双方主体应当是劳动者和用人单位。所以劳务派遣单位与用工单位之间为民事法律关系，双方签订的劳务派遣协议为民事合同，受民法调整。

    作者：上海海上律师事务所