根据百度百科提供的信息，末位淘汰制是绩效考核的一种制度。末位淘汰制是指工作单位根据本单位的总体目标和具体目标，结合各个岗位的实际情况，设定一定的考核指标体系，以此指标体系为标准对员工进行考核，根据考核的结果对得分靠后的员工进行淘汰的绩效管理制度。末位淘汰制的作用：一方面末位淘汰制有积极的作用，从客观上推动了职工的工作积极性、精简机构等；另一方面末位淘汰制也有消极的方面，如有损人格尊严、过于残酷等。因为“末位淘汰制”除了涉及绩效考核外还涉及到淘汰的法律后果，故法律上需要对淘汰行为的合法性进行审查和判定。

    最高人民法院公报案例：杭州市滨江区人民法院（2011）杭滨民初字第885号民事判决，原告中兴通讯（杭州）有限责任公司诉被告王鹏劳动争议纠纷一案，该案被列入公报案例的裁判要点为：劳动者在用人单位等级考核中居于末位等次，不等同于“不能胜任工作”，不符合单方解除劳动合同的法定条件，用人单位不能据此单方解除劳动合同。杭州市滨江区人民法院的判词说理为：为了保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》对用人单位单方解除劳动合同的条件进行了明确限定。原告中兴通讯以被告王鹏不胜任工作，经转岗后仍不胜任工作为由，解除劳动合同，对此应负举证责任。根据《员工绩效管理办法》的规定，“C（C1、C2）考核等级的比例为10%”，虽然王鹏曾经考核结果为C2，但是C2等级并不完全等同于“不能胜任工作”，中兴通讯仅凭该限定考核等级比例的考核结果，不能证明劳动者不能胜任工作，不符合据此单方解除劳动合同的法定条件。虽然2009年1月王鹏从分销科转岗，但是转岗前后均从事销售工作，并存在分销科解散导致王鹏转岗这一根本原因，故不能证明王鹏系因不能胜任工作而转岗。因此，中兴通讯主张王鹏不胜任工作，经转岗后仍然不胜任工作的依据不足，存在违法解除劳动合同的情形，应当依法向王鹏支付经济补偿标准二倍的赔偿金。

    最高人民法院2015年4月全国民事审判工作会议纪要60、用人单位在劳动合同期限内通过“末位淘汰”或“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金的，应予支持；但劳动合同另有约定的除外。最高人民法院2015年12月全国民事审判工作会议纪要29.用人单位在劳动合同期限内通过“末位淘汰”或“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同，劳动者可以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金。

    我们对上述案例和法规的解读包括：1、公报案例中的观点是用人单位不能以劳动者在考核中处于末位就认定劳动者属于“不能胜任工作”。如果此观点成立，用人单位对于绩效考核中处于末位的劳动者连调岗权利都无法行使。因为根据《劳动合同法》第四十条的规定，只有被认定为“不能胜任工作”的劳动者，用人单位才可以单方调整其工作岗位。2、最高人民法院两次会议纪要中仅提及了从法律层面可以认定用人单位以“末位淘汰”为由直接解除劳动合同的行为是违法的，劳动者可以选择继续履行劳动合同或主张赔偿金，但并未陈述用人单位以“末位淘汰”或“竞争上岗”为由调整劳动者工作岗位是否合法。3、2015年4月最高人民法院的会议纪要中还出现了“但劳动合同另有约定的除外”的但书条款，通读全文，可以推断最高法院对于“末位淘汰”合法与否的判定标准是以约定为优先，以法定为其次。也就是说，如果劳资双方以约定形式明确用人单位可以合法解除处于“末位考核”的劳动者的，该约定有效。然而，2015年12月的最高人民法院会议纪要中又将该但书删除了。

    我们认为：首先，绩效考核是用人单位行使自主用工管理权的一种方法和手段，其本身具有激励员工，精简机构，有效分流，推动企业发展等积极作用。可以肯定的说，绩效考核制度本身应当是合法有效的，不能因为“末位淘汰”被司法否定就否认绩效考核的合法性和积极作用。其次，对于绩效考核的结论应当客观分析，用人单位在评判考核结论时也要注意非劳动者因素对考核结论的影响和占比。不应当将考核项目仅设置与工作业绩相关，而应当将日常工作表现、工作态度等硬性条件也加入考核项目。毕竟影响工作成绩的客观因素太多，仅以工作业绩不达标为由就认定“不能胜任工作”甚至是“末位淘汰”多少有些牵强，缺乏合理性。再次，在考核项目和考核方法科学公平的前提下，需要将考核结论与“不能胜任工作”直接挂钩，使得二者直接关联，从而实现单方调岗有理有据。我们认为：对于绩效考核中不达标甚至是排名末位的劳动者，用人单位是享有单方调岗权利的。对此，不能完全依据法律上的高标准和严要求来干预和阻碍用人单位行使用工管理权。最后，我们认为最高法院2015年12月会议纪要的内容和结论是值得肯定的。第一，最高法院没有对用人单位依据绩效考核结论行使调岗权利作出禁止性的规定。第二、用人单位仅以员工处于考核中的末位就直接解除劳动合同确实是不符合《劳动合同法》规定的。劳动者的工作能力肯定会存在差异，但尚未达到解除程度。用人单位想做到优胜劣汰，人尽其用，也要给予劳动者前往其他工作岗位工作的二次机会。用人单位如认为劳动者的某些行为已具备直接解除条件的，可以员工手册等规章制度行使解除权。第三、绩效考核“末位淘汰”的合法与否不宜通过约定形式判定。鉴于用人单位在劳动合同签订中的优势，该约定极易使得用人单位滥用解除权，造成用工的不稳定和不和谐。（刘毅律师）