劳动合同中用人单位可以在劳动报酬的条款中与劳动者约定很多内容，包括月工资标准，支付时间，绩效工资的支付条件和支付标准，工资扣减，加班工资的支付标准等。实践中，有一种约定，就是用人单位与劳动者约定月工资支付标准中已经包括加班工资，用人单位不再另行支付加班工资，对于类似的条款，法律上怎么认定其效力呢？

    2009年出台的南京市中级人民法院、南京市劳动争议仲裁委员会关于加班工资纠纷审理的若干法律适用意见第十三条规定：“如双方（用人单位与劳动者）约定每月支付的工资中包含加班工资，且劳动者已实际领取了该部分数额不等的报酬，劳动争议仲裁委员会、人民法院可酌情认定用人单位已支付相应的加班工资。”该条款的出台明确了几个问题，第一，在南京地区，劳动仲裁机构和人民法院是允许用人单位与劳动者在劳动合同约定月工资数额中已包含加班工资的条款的；第二，该条款有约定在先且已实际支付的，劳动仲裁机构和人民法院可以认定劳动合同中约定的工资标准中已包括加班工资。劳动者主张用人单位另行支付或补足加班工资的，不予支持。

    但我们对上述条款的合法性是有异议的。首先，劳动合同中各项条款内容的确定通常是由用人单位单方决定的，劳动者因为处于就业上的弱势地位因此很难有协商权和修改权。类似“月工资数额中已包括加班工资”的条款劳动者也很难实际理解其含义和法律风险。考虑到劳动合同是由用人单位提供的格式合同，类似这种免责或者影响劳动者主要权益的条款用人单位不做解释说明的话，应当认定该条款对劳动者没有约束力。其次，上述规定的内容也不符合公平原则，容易被不良的用人单位利用。特别是条款的后半段提及的“且劳动者已实际领取该部分数额不等的报酬”，实践中对于用人单位来说很容易操作，只要在工资表中单列加班工资项目且每月填写不同的金额，哪怕实发工资数额一致，按照上述条款也可以驳回劳动者主张加班工资的请求，这样的条款设置本身就是存在很大问题的。我们认为：加班工资不同于基本工资和岗位工资，基本工资的数额是相对固定的，可以通过约定的方式进行明确。而加班工资的数额和产生周期都是不固定的，应当根据实际履行的状况来确定加班工资如何支付，类似这种不固定的劳动报酬项目是不宜在劳动合同中约定的。（刘毅律师）