【案情】

    申诉人：刘方

    被申诉人：南京某化工公司

    刘方自2008年1月1日起与南京某化工公司建立劳动关系，任销售职务，适用不定时工作制，工作地点为北京。2009年3月29日，南京某化工公司口头通知刘方将其岗位调至山东，刘方并未同意。4月21日，南京某化工公司则以刘方未到新岗位报到工作，也未向直线经理请假为由通知刘方解除劳动关系。刘方经与南京某化工公司协商不成，向南京市某区劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请。

【审理结果】

    申诉人诉称：1997年7月19日，申诉人受聘至南京A公司（该公司为被申诉人的的前身）从事销售业务。2007年11月30日，被申诉人向申诉人发出《签订劳动合同意向书》，承认申诉人在该公司的一切工作年限并于2007年12月27日与申诉人签订无固定期限劳动合同。劳动合同约定申诉人的工作岗位是销售代表，工作地点是南京，月工资待遇为基本工资1700元+补贴工资2600元+销售提成，离职前12个月平均工资为9134.33。2009年1月起，被申诉人单方取消每月的补贴工资2600元，2009年3月底，被申诉人变更申诉人的工作地点至山东，但并未与申诉人达成一致。2009年4月21日被申诉人以申诉人自2009年4月2日起未到驻区（山东）工作，连续旷工为由向申诉人发出《解除劳动合同通知书》，违法解除了与申诉人之间的劳动合同。因此，向仲裁委提出如下仲裁请求：一、裁决被申请人支付违法解除劳动合同赔偿金（双倍经济补偿金）人民币208，800元及50%的额外经济补偿金104，400元；二、支付09年1月至4月21日扣发的补贴工资9，600元及25%的经济补偿金2，400元。

    被申诉人辩称：本公司行使用工权对其合法调岗后，刘方不到新岗位工作，我公司以其旷工为由解除劳动合同并不违法，我公司不同意支付解除劳动合同经济补偿金。如需支付，刘方每月2600的收入不是工资而是差旅的报销费用，不应计算到刘方的工资性收入之中作为经济补偿金计算数额之一。

    仲裁庭经审理查明：刘方于1997年5月19日进入北京A公司---南京某化工公司的前身工作，2007年12月27日，刘方与南京某化工公司签订无固定期限劳动合同，合同自2008年1月1日起。2009年3月底，南京某化工公司通知刘方将其工作地点调整至山东，但刘方得知后并未表示同意。2009年4月21日，南京某化工公司作出解除劳动合同通知书，以刘方未到驻区工作，也未到公司报道，且未向直线销售经理提出请假请求，连续旷工超过3天，严重违反规章制度，确定自2009年4月21日起与刘方解除劳动合同。

    另查明：刘方作为销售代表，2008年每月享受2600元的费用报销，随工资一并打入其账户，刘方认为该项费用是固定的补贴工资，并要求支付2009年1月至4月21日期间的补贴工资。南京某化工公司表示，根据公司规定，刘方每月凭票据可享受2500元的差旅费报销和100元的通讯费报销，2009年后，因刘方未提供相关报销凭证，故未能享受。

    仲裁委经审理认为：刘方与南京某化工公司订立的劳动合同系双方的真实意思表示，双方当事人的合法权益均应受到法律保护。南京某化工公司调换刘方的工作地点，属于变更双方劳动合同内容，理应征求劳动者意见，充分进行协商。刘方不同意调换工作地点，且双方最终未能就变更劳动合同内容达成协议，致使双方劳动合同无法履行。按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项规定，南京某化工公司应支付刘方就解除劳动合同经济补偿金，未及时支付，当同时支付经济补偿金数额50%的额外经济补偿金。另，刘方每月除了正常工资外另行领取的2600元需要凭发票报销，是报销费用，因此不是刘方的工资性收入，不作为计算解除劳动合同经济补偿金计算基数的组成部分。刘方要求南京某化工公司支付2009年1月至4月21日每月2600元补贴工资的请求，无事实依据，本委不予支持。

    2009年9月16日，仲裁委做出如下裁决：

    一、南京某化工公司于本裁决生效之日起10日内支付刘方解除劳动合同经济补偿金54170.88元（月工资4514.24Х12）及额外经济补偿金27085.44元；

    二、驳回刘方的其他仲裁请求。

    本案被申请人不服仲裁裁决，上诉至南京某区法院。后在法院主持下原被告双方达成一致调解意见，由本案原告（本案仲裁中被申请人）一次性支付本案被告（本案仲裁中申请人）7万元人民币，调解结案。

【评析】

    （一）公司单方调岗并以申诉人不到新岗位为由解除劳动关系是否合法？

    根据《劳动合同法》第35条和第40条规定，用人单位依法调整劳动者的工作岗位的情况只有四种：1、双方协商一致调岗；2、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作调岗；3、劳动者不能胜任工作调岗；4、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化调岗。本案中，双方未能就变更工作岗位达成一致意见，劳动者也不符合劳动合同法第40条规定的可以调岗情形，用人单位单方调岗后，即以劳动者未到新岗位报道工作旷工为由，即时解除劳动关系，应当属于违法解除劳动关系，应当向劳动者支付违法解除劳动关系赔偿金。本案仲裁裁决认为，被诉人与申诉人解除劳动关系，依据的是《劳动合同法》第四十条第（三）项“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”，只需按年支付解除劳动关系经济补偿金，及因未及时支付经济补偿金的50%额外经济补偿金，与本案实际情况及与《劳动合同法》的规定的法律条文不符。

    （二）申诉人每月2600元是否属于工资范畴？能否将该收入计入经济补偿金计算基数？

    《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第53条规定：“劳动法中的‘工资’是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。本案中，申诉人每月都可以凭任何人的吃饭、交通、住宿的发票领取2600元，可以认定，该报销款并不是真正的出差报销款项，而是用人单位为了逃避税收等监管而给劳动者发放的工资，只是这种工资变化了一种形式，以报销款项的名义出现，名为报销，实为工资。在计算劳动者的工资构成时，应当将其列为劳动者正常工资收入，在计算劳动者离职前12个月平均工资时，应当作为工资构成作为经济补偿金的计算基数。如果仲裁委裁定该报销款项为劳动者的非工资待遇，不符合客观事实，可能还会鼓励更多用人单位在向劳动者发放工资时要劳动者提供部分发票换取。