劳动合同法对规章制度的制定提出了程序上的要求，规定规章制度制定时应当包括几个步骤，1、讨论；2、提案；3、协商；4、公示。

    以上讨论、提案、协商程序其实就是最高法院司法解释规定的“民主程序”，其共同的思路是规章制度不再由单位单方面制定和颁布，而需要有员工的参与，从“管理”模式转向“契约”模式。

    如果未经过以上程序，那么规章制度效力如何？

    劳动合同法规定规章制度制定程序时使用的表述是“应当”，这个措辞在法律上代表强制性规定，就是说，规章制度必须经过讨论、提案、协商的民主程序。目前主流的观点是，违反以上强制性规定的规章制度是无效的。

    但我们认为，未经民主程序制定的规章制度并不当然无效。规章制度的效力需要从两个要件方面去考虑，首先是时间上的标准。《劳动合同法》自2008年1月1日起开始实施，其对于规章制度民主程序制定的要求对之前的规章制度没有溯及力。因此，在各地劳动仲裁机构和人民法院出台的审理劳动争议案件的司法解释或者指导意见中都特别指出，用人单位在2008年1月1日前制定的规章制度，只要内容不违反法律、行政法规的强制性规定，是可以作为劳动仲裁机构和人民法院审理案件和定案的证据的。其次是内容上的标准。我们认为，规章制度的制定和修改属于用人单位用工自主管理的权限范围。对此，劳动合同法第四条也明确了只有涉及劳动者切身利益的规章制度才需要经过民主程序制定，其他的规章制度仍然属于用人单位自主管理的权限范围，即使未经民主程序制定，对劳动者同样具有法律约束力。

    对于涉及劳动者切身利益但未经民主程序制定的规章制度，我们认为其效力也不当然无效。因为根据《劳动合同法》和最高法院司法解释的规定，在最后的表述中，仅仅是表述此种情形下该规章制度劳动者没有约束力以及不能作为人民法院审理案件和定案的证据，并没有直接表明其自始无效。而且，该表述也仅仅是在劳动者和用人单位发生劳动纠纷涉及到规章制度作为依据时劳动仲裁机构和人民法院如何适用的问题，而未涉及判定其效力的问题。综上，我们认为，对于涉及劳动者切身利益但未经民主程序制定的规章制度，其效力处于待定状态，在与劳动者发生纠纷时，该规章制度不能作为定案的证据。但如果事后用人单位经过民主程序对该规章制度进行了重新颁布和实施并依法向劳动者告知，此时同样内容的规章制度就符合了生效的所有要件，对劳动者有法律约束力，也可以作为生效后发生劳动纠纷中仲裁机构和人民法院定案的证据。

    2010年8月18日，江苏省镇江市中级人民法院、镇江市人力资源和社会保障局、镇江市总工会联合下发的《关于规范用人单位劳动规章制度、促进基层民主管理工作的指导意见》中明确规定的。“劳动保障行政部门、人民法院对违反民主程序所作出的涉及职工切身利益的劳动规章制度，应视为无效”，“未按照民主程序单方面制定的涉及劳动者切身利益的劳动规章制度，工会和职工有权拒绝接受”。该条款的表述也可以间接反映出我们上述的观点。在这里特别提醒广大人力资源管理者，“违反民主程序”与“未经民主程序”不属于同一概念，前者情形下制定的规章制度因违法强制性规定而归于无效，而后者情形下是因欠缺法律规定的生效要件而处于效力待定状态。