不能胜任工作后的培训，是指什么？

    【法条原文】

    《劳动合同法》第四十条：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

    【争议观点】

    第一种观点认为：此处的培训泛指由企业组织和安排的各类培训，无培训内容和培训类别上的限制。

    第二种观点认为：此处的培训有特指意义。立法者之所以在此处强调“经过培训”的内容，是以员工不能胜任本职工作为前提和背景的。因此，该条的培训应是指企业为恢复或提升员工的工作能力或针对员工不能胜任工作的欠缺点进行补强的专业对口类培训。

    我们同意第二种观点。通读《劳动合同法》第四十条第二项的规定，可以发现该项的表述是存在递进的逻辑关系的。第一位阶：员工不胜任工作，说明其工作能力欠缺，工作态度不佳，工作方法不当，技巧策略不明。但此时企业不可直接将其解除劳动合同，而是应当给其一次补救挽救的机会。第二位阶：企业应当为员工安排专业类别的培训，对员工的工作短板进行补缺，以令员工可以符合企业的要求，达成工作的目标。第三位阶：员工在培训后仍然无法胜任工作的，属“二次不胜任”，足令员工失却用工价值，企业丧失用工目的，，企业方可解除劳动合同。

    因此，法律上要求企业安设的培训，一定是带有“帮助”、“挽救”和“指导”意义的。否则，员工从首次不能胜任工作，到二次不能胜任工作，如若完全是连贯所为，不加以干预，立法者设置此条款便毫无意义。

    【实践争议】

    争议点1：企业会以《劳动合同法》没有指明培训的类别和内容为由，指称自己所安排的培训是合法有效的，是符合法律规定的。截止目前，的确尚未有明确的法律条文或司法解释对“培训”进行明确，此为法律上的一个盲点。

    争议点2：企业引用此条的动机与本条的立法目的存在分歧。立法目的我们在上文中已经陈述，在此不再赘述。而企业援引此条为员工安排所谓的培训，其真实目的和意愿动机并非是借此机会挽救员工，继续用工。因此，部分企业仅是“为了培训而培训”，完成法律上的程序要件，尽快与员工分道扬镳。为实现此目标，其当然不会为员工安排专业对口类培训，否则怎么能让员工“二次不能胜任工作”！

    当员工被企业以“累计二次不能胜任工作”为由解除劳动合同后，即便其能够获得企业支付的N+1补偿，但其仍然会以企业的解除决定存在实体瑕疵为由诉诸法律程序维权，请求裁断企业的解除行为违法，应向自己支付2N的赔偿金。而企业安排的所谓培训是否得当、是否合理、是否合法，便是此类案件的争议焦点。

    【操作要点】

    首先来说培训的内容。企业的培训有很多种，有岗前培训、岗中培训，也有制度培训、技术培训，也有脱产培训和在职培训，等等。《劳动合同法》第四十条第二项所称的培训，应当是专业类培训。举例说明：某销售岗位员工的业绩始终很差，长期排名末位。对此，企业应该为该员工安排的就是以销售技巧、销售策略和营销手段为主要内容的有关的培训。

    培训不能是安排员工自己看书看课件，这不可称之为培训。可供企业考虑的培训方式有：安排该员工的上级、工作业绩较好的同事、邀请社会专业人士对员工进行培训授课，亦可安排员工收看相关的视频或教程。

    其次是固定证据上。首先，HR应要求员工签署《培训告知书》。该告知书的作用，一方面在于固定了员工认可接受培训的事实。另一方面，也确认了员工自认自己存在工作能力不胜任的结论。其次，企业应要求员工书写培训日志，对培训的内容、培训的感受、培训的效果进行描述。再次，企业应对培训过程进行同步录像并备存。如此，也是对员工的培训态度和培训表现进行监督、观察和了解。

    最后，培训的周期法律上并无具体规定，我们认为一般以7-15天为限即可，不宜过长。培训期间，应视为员工正常出勤，双方劳动关系维持。至于培训期间的工资支付标准，因员工在此期间并未从事本职工作，劳动强度和劳动成果不同于在岗期间，故我们认为可以当地最低工资标准为基数（日工资）乘以培训天数来计算支付。另，培训结束后，为验证培训成果，是否需要安排员工进行考试或检验，由企业自主决定。

    培训结束后，企业不能以培训的考核结果来断定员工属于“二次不能胜任工作”。依照法律规定，即便其培训和考核结果均不理想，企业还应安排其返工复岗，再观察其工作业绩和工作表现。如二次不能胜任的，方可解除劳动合同。那么，为便于对员工复岗复工后的表现有所参考和对比，建议企业为复岗复工的员工制定目标、计划和任务，但应注意合理性。

    如若企业安排的培训缺乏针对性，与员工不胜任工作的缺陷要点不匹配的，例如仅为员工安排制度培训，徒有虚表的，企业的最终解除行为将会被认定为违法，须向员工支付赔偿金。（本文作者：刘毅律师）