员工被行拘，是否系旷工

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    2010年4月2日，邵某入职被告公司后被安排至上海XX集团有限公司工作，月平均工资8000元。2020年3月，邵某被调岗，月平均工资调整为6000元。邵某与公司签订过多份劳动合同，最后一份合同期限至2022年4月1日止。

    2021年2月3日，邵某被警方传唤协助调查，并于当晚被拘留，后于2021年2月13日解除拘留措施。被拘留期间，邵某利用仅有一次的通话机会通过父母向公司请假，但公司于2021年2月10日以旷工为由解除与邵某的劳动合同，属违法解除，故要求以原告离职前十二个月平均工资6333元为基数，按年限11年计算赔偿金。

    公司辩称，根据公司员工绩效考核的相关规定，事假必须提前一天征得管理员同意并办理书面手续。邵某母亲确实给被告的管理人员邓某打过电话，但没有告知请假原因，也没有说明请假天数，邓某明确答复不能电话请假，要按公司规章制度办手续。

    公司称，2021年2月3日当天带走邵某的警察未穿警服，车辆也非警车，公司并不知道邵某被行政拘留，直到劳动仲裁调解时才知晓该节事实。

    根据公司规章制度，员工被行政拘留的，公司可以解除与员工的劳动合同，但邵某并未告诉公司实情，一直刻意隐瞒。

    一审法院认为，劳动者应当遵守公司的规章制度，被告处《员工绩效考核方案》就请假申请、审批有具体的规定，原告予以签收确认，应当据此履行。公司对员工进行用工管理是维持正常生产经营的必要举措，劳动者请假应当按照单位规定提出申请，如实告知请假理由，获得单位批准方可休假。

    而本案原告没有如实告知被告被行政拘留的事实，缺乏诚信在先。即便原告曾电话联系母亲向单位请假，但并没有证据证明原告的请假申请获得被告的同意。也就是说，员工请假不是简单告知单位即可，而是要有真实、合理的请假事由，且最终由用人单位根据自身工作安排需要决定是否准假，单位具有一定的自主决定权。鉴此，被告以原告连续多日无故缺勤为由认定旷工并解除劳动合同，并不构成违法解除。原告要求被告支付赔偿金139,326元的诉讼请求，本院难以支持。

    最终一审判决邵某要求公司支付违法解除劳动合同的赔偿金139,326元的诉讼请求，不予支持。

    宣判后，邵某不服上诉，诉称公司解除劳动合同前未事先通知工会，是违法的。邵某称其是在工作期间被突然拘留，无法提前向公司请假，也无法在拘留期间现身公司处理请假事宜。拘留期间，邵某仅有的对外通话机会也是打给父母让其向公司请假。因此，邵某无法去公司上班是事出有因，并非主观不想，也并非无故。公司也表示公司管理人员邓某某接到过邵某某母亲的请假电话。

    对此，公司辩称是在仲裁调解的时候才知道邵崴是因为嫖娼被拘留的，开除邵某时，经过了工会的同意。由于邵某无故缺勤，给劳务公司造成了不好的影响，请求二审予以维持。

    二审法院认为，用人单位对员工请假是否予以准许有一定的自主决定权。虽邵某在拘留期间通过其亲属向前卫劳务公司请假，但邵某在请假时并未如实陈述请假的事由。且邵某连续数个工作日均在未经前卫劳务公司核准的情况下缺勤，对公司的正常经营活动带来了不利影响，故公司有权依据公司规章制度解除劳动合同。一审法院认定公司不构成违法解约并判决对邵某要求支付违约解除劳动合同赔偿金的诉讼请求不予支持，符合法律规定，驳回上诉，维持原判。

    员工因违反国家行政法律法规而被采取行政拘留强制措施的，企业能否将其缺勤行为认定为旷工，这始终是劳动法领域中的一个热议话题。本案也不例外，一经公布便引发关注。部分网友认为，员工被拘无法到岗是因客观因素所致，虽然其实施了违法行为，应当受到法律处罚，但企业将其缺勤认定为旷工是不合适的。有的网友认为，员工作出如此违法之事，不应怪企业将其辞退。来看看这些网友的评论：

    “难道公司还要给你保留岗位”，“违法乱纪被开除没毛病”，“看到法院驳回了我就放心了。还敢打官司，谁给的勇气”“这下好了，不单单公司知道，我们也知道了”

    一、争议观点概要

    1、肯定说。该观点认为员工被行拘是因其实施违法行为所致，员工对此存在主客观过错。而缺勤缺岗就是过错导致的后果，故员工应对自己的过失行为买单，企业以此为由认定其属于旷工是理所应当的。

    2、否定说。该观点认为被行拘的员工并未被追究刑事责任。而《劳动合同法》规定，只有被追究刑事责任的员工企业有权直接辞退。至于该员工未到岗履职，是有正当理由的，不是无故缺勤，故企业不得认定其旷工。

    我们汇总两种观点，认为双方的主要争议点是：1、构成旷工的条件是什么？2、对于被行拘的员工，企业以旷工定之辞之是否合法？

    二、什么才是旷工

    我们认为，旷工是指员工无正当理由下的缺勤缺岗行为。“无正当理由”是构成旷工的必备要件，也是核心要件。我们举个例子，假定员工的亲属突发疾病需去医院急救，员工碍于情势紧急未能提前申请事假，事后才向企业解释说明的，这就是属于有正当理由的缺勤缺岗。虽然按照传统观点，员工未获准事假就未到岗履职，将之定性为旷工未尝不可。然而，法律上必定会审查考虑员工缺勤缺岗的理由。如在合理范畴内，旷工定性便不成立。

    那么，员工被行拘是“正当理由”吗？

    我们认为是的。

    员工从事违法行为被采取行拘强制措施后，其人身自由是受到限制的，其是无法按照企业要求由本人当面申请假期和提供资料的。从时间上来看，其只能选择“先假后批”，具有流程办理上的滞后性。还有，其缺勤缺岗并非其主观意愿，而是客观条件所限。因此，但就行拘这单一要点来看，企业将行拘员工定义为旷工，是不恰当的，这个必须有一说一。

    三、被行拘了，要不要通知企业

    需要的。这是行拘员工最终能被企业谅解或在诉讼案件中获胜的一个重要因素。上述案件中就有一个细节，就是该员工曾托其亲属向企业代为请假，但没有如实告知自己被行拘一事。从这一点上来说，企业可以辩称自己是被欺骗的，员工有违诚信，刻意隐瞒真情，属于重大违纪。如此，就又可以在辞退合法性的认定上为自己添砖加瓦。

    考虑到现实中定然会存在需要“先假后批”的紧急情况。如一味将其定性为旷工，的确是有欠合理性的。但有一点需要言明，那就是企业对准假的决定权是毋庸置疑的，先批后假的基本原则也应当是遵循的。但在例外的“先假后批”情形出现时，在科技发达的如今社会，员工主动联系告知企业是完全可以实现的。此时，企业的审批权被削弱，但知情权是被强化的。员工应当及时告知企业行拘一事，以便于企业做好后续工作衔接和人员安排，这也是司法部门判断员工是否善意合规的因素之一。

    对于被行拘员工来说，通知义务的履行也是力所能及，也是具备条件的。在看守所或拘留所内，员工入所时和每周均有一次被允许与外界的通话时间。员工应当把握通过该次通话机会，请求对方代为履行告知义务，令企业知悉。

    四、被行拘了，也通知了，企业还能以旷工辞退吗

    不可以了，但前提条件是员工被行拘后已如实通知企业自己被行拘一事以及行拘的天数。行拘结束后，员工立即向企业申请补假并提供相关证明的。在这种情况下，企业再将员工被行拘定义为旷工继而以旷工满一定天数将其辞退的，便极有可能会被认定为违法解除。

    要注意的是，此时企业的自主用工权已受限于员工的自身状态。倘若企业此时不批准休假，被拘员工是无法返岗复工的，这与紧急情况但人身自由不受限制情形下的先假后批，企业仍有权拒绝还是存在一定差别的。如法律上认可企业有权拒绝批准被拘员工的休假申请，则劳动法应该明确规定这种情形企业有权将其辞退，立法者不会忽略这一点。而现实是，《劳动合同法》仅规定了企业有权辞退被追究刑责的员工，未提及行拘或司法拘留的员工。所以，面对被拘员工的休假申请，除企业能够按照本文第六点完善落实自身制度之外，这个假是企业必须要批的。

    五、员工有错，为何企业不能辞退

    这个问题需要分两种情况分析，我们先说第一种，第二种情形见下文分析。正如上文所述，员工如不构成旷工，企业却以旷工来辞退员工，结果自然是不甚理想。可网友评论的一针见血，此人有错，难道还怪企业了？

    这个问题其实很好理解，员工犯了错，是错在违反行政法规上。其被采取行拘数天的强制措施，国家机关已对其违法行为作出了处罚，其法律责任已经兑现。而员工和企业之间，是劳动关系，企业是不能以员工被行拘为由将其直接辞退。注意：此处表述的是企业不能“直接以行拘”为由辞退员工，换个思路可能会有突破口。因此，上述案件中企业在庭审中抗辩“规章制度中规定员工被行拘，企业就可解除劳动合同”是错误策略和失误思路。

    六、员工被行拘，企业的突破口在何处

    关键点1：切勿直接表达“员工被行拘，企业有权解除劳动合同”。

    关键点2：HR要将“员工被行拘的结论”等同于“严重违反规章制度”或“严重违反劳动纪律”，继而推导出企业有权直接以员工“严重违反规章制度”或“严重违反劳动纪律”来解除劳动合同。尽管最终的结论都是辞退，但理据的不同，原由的不同，就会导致结论的不同。

    关键点3：HR可以将一些员工常见的违法行为列入规章制度（例如吸毒、打架斗殴、嫖娼、诋毁诽谤、扰乱社会秩序、寻衅滋事等），作为“员工严重过失”的构成情形之一。从而避而不谈旷工与否，而是以员工存在严重过错为由将其辞退。

    关键点4：社会主义核心价值观。其实这一点很重要，不论是对企业还是司法机关来说，谁都不会，亦不敢否认核心价值观的存在、作用和影响。考虑到员工实施的很多违法行为与在企业工作并无直接关联，企业直接干涉管理会存在处置风险，例如家庭暴力、虐待等等。如企业能够在规章制度或员工手册中明确员工在外实施违反核心价值观之行为的，企业有权视轻重、情节、影响和后果决定是否辞退。而员工是否被行拘，就可以作为判断情节轻重和后果影响的因素之一。后续一旦发生上述事件，不论员工是否因此被行拘，企业的处置依据都是有据和合规的。不然，如若员工从事上述违法行为但未被拘留，可又对企业造成舆论影响的，企业试图辞退该员工就会存在障碍。

    总结：

    一、行拘不能直接作为解除理由；

    二、将行拘=旷工来解除存在处置风险；

    三、将行拘=严重违纪、严重过失、严重违反社会主义核心价值观的任一情形来处置是更加科学、合理和得当的。（本文作者：刘毅律师）