（九）劳动者要求用人单位支付解除或终止劳动合同赔偿金，但经过仲裁庭审，查明用人单位不存在违法解除或终止劳动合同情形，不应支付赔偿金，但符合支付经济补偿情形的，仲裁机构应当如何处理？

    仲裁机构应当向劳动者释明，告知劳动者可以变更仲裁请求为支付经济补偿。如果劳动者坚持不变更仲栽请求，为减少诉累，节约仲裁资源，提高工作效率，仲裁机构可以直接裁决支付经济补偿。

【解析】

    通常的理解是，如果劳动仲裁部门和法院认定用人单位解除或终止劳动合同的行为不存在违法情形的，即应当认定该行为合法。既然解除或终止行为合法，用人单位理应无需支付经济补偿金。认定用人单位解除或终止劳动合同的行为合法，又要支付经济补偿金的情形在劳动法领域并不多见。

    合法解除劳动合同又要支付经济补偿金的情形主要是指用人单位依据《劳动合同法》第四十条、第四十一条之规定与劳动者解除劳动合同的情形。当用人单位适用《劳动合同法》第四十条和第四十一条的规定与劳动者解除劳动合同时，出于利益最大化的考虑，劳动者在寻求法律途径救济时通常仍然是按用人单位违法解除劳动合同来主张赔偿金待遇。而经过劳动仲裁部门和法院审理查明认定用人单位解除行为合法的，依据《劳动合同法》第四十六条的规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。实践中还有一种情形也可以适用本指导意见，即用人单位依据《劳动合同法》第四十条的规定与劳动者解除劳动合同时未支付代通知金但又要求劳动者即时离职的，劳动者在诉讼维权时会以用人单位违反法定程序为由主张解除行为违法并要求支付违法解除劳动合同的赔偿金。对此情形，如劳动仲裁部门和法院经审理查明确认解除行为实体合法仅通知程序存在瑕疵的，不宜认定用人单位的解除行为违法，可以判令用人单位向劳动者支付一个月工资的代通知金作为补偿。对于劳动者主张违法解除劳动合同的赔偿金的仲裁请求，不予支持，但应当判令用人单位支付经济补偿金。

    合法终止劳动合同又要支付经济补偿金的情形主要是指：1、用人单位依据《劳动合同法》第四十六条第（五）项之规定与劳动者终止劳动合同（用人单位不同意续签劳动合同），劳动者认为用人单位终止合同行为程序违法（未提前三十日通知）主张支付违法终止劳动合同的赔偿金。因提前三十日通知劳动者不续签劳动合同并非用人单位的法定义务，故不应认定用人单位的终止行为违法，但应判令用人单位向劳动者支付终止劳动合同的经济补偿金。2、劳动合同到期后双方默示继续履行，在劳动合同没有自动续延条款的情况下，用人单位通知劳动者终止劳动合同（劳动关系）。此种情况下法律上视为双方按照到期合同约定的权利义务内容继续履行，但用人单位可以随时通知劳动者终止劳动关系。若劳动者此时以用人单位违法终止劳动关系为由主张支付赔偿金的，应不予支持，但用人单位需要支付终止劳动关系的经济补偿金。如双方存在劳动合同自动续延约定或经协商一致延长劳动合同期限的情形的，此时用人单位就应当按照劳动合同解除的法律规定与劳动者解除劳动合同而非终止劳动合同。

    综合以上的分析可以看出，程序瑕疵是导致解除或终止劳动合同行为不被认定违法但又需要支付经济补偿金的主要情形。劳动合同的解除或终止行为合法需要同时具备实体合法和程序合法两个要件，但当解除或终止行为的实体要件合法仅程序要件存在瑕疵时就认定用人单位违法解除或终止劳动合同会出现法律后果显失公平的不平衡状态，使得劳动者获取不合理的法外之益。面对程序瑕疵，劳动仲裁部门和法院应对用人单位解除或终止行为的程序瑕疵释明纠正，责令其依法完善程序要件，使得解除或终止行为完整、合法和有效。劳动合同解除中较为典型的程序瑕疵是：用人单位在依据《劳动合同法》第三十九条的规定直接解除劳动合同时未依法通知工会、征求工会意见，又或者未将解除决定依法抄报所在地街道工会的，如何判定该解除行为是否合法有效？对于此问题，司法实践中相互冲突判例诸多，目前暂无统一意见。我们认为，对于存在工会组织的用人单位来说，未依法征求工会意见的解除行为应认定为违法解除，因为此种情况下用人单位不仅违反了民主管理的实体义务，更是违反了《工会法》的强制性规定，剥夺了工会的法定权利，该行为理应被认定为违法。对于不存在工会组织的用人单位来说，未征求工会意见的解除行为不宜认定为违法。因此此种情况下用人单位将解除决定抄报工会仅是履行程序义务，街道工会也不具备职权去判断、指导或纠正用人单位的解除行为，其仅是履行备案职责而已。（刘毅）