一、船员外派劳务的基本情况

    在船员劳务合同案件中，一般而言，船员与船东或船舶经营人之间的经营模式主要分为以下几种：一是本公司与公司自有船员（一般是高级船员）之间存在的船员劳动合同关系，这主要是一些国有船公司、集体船公司及部分较规范的船公司，其本身拥有一批相对较稳定的船员。二是船员直接与船东等签订船员劳务合同，形成长期或短期（多是短期）的劳务关系，其实质是雇佣关系。三是一些船员劳务机构聘用或雇佣并非其正式职工的船员（一般是低级普通船员），然后再将船员安排到其他公司（外籍或中国籍）的船舶上工作，船员劳务机构与实际使用船员的单位之间签订船员聘用合同或者雇佣合同。第一种情况和第二种情况下，劳动关系比较明确，船员劳务公司与船员签订劳动合同双方形成劳动关系或雇佣关系。第三种情况下，涉及劳务外派、劳务合作等相对复杂的法律关系，这种情况下也容易引发船员劳务纠纷，下文就是针对第三种情况进行分析。

    在《劳动合同法》出台前，都是将这种情形的船员外派认定为是一种劳务外派，适用劳务外派等有关法律。根据2004年 7月颁布施行的《对外劳务合作经营资格管理办法》第三条对劳务外派的定义：“对外劳务合作是指符合本办法规定的境内企业法人与国（境）外允许招收或雇佣外籍劳务人员的公司、中介机构或私人雇主签订合同，并按合同约定的条件有组织地招聘、选拔、派遣我国公民到国（境）外为外方雇主提供劳务服务并进行管理的经济活动”，境内劳务外派公司招聘中国船员，并以对外劳务合作的方式外派到外籍船东公司船上工作，并为外籍船公司提供劳务服务并管理船员。境内劳务外派公司、境外船东公司、劳动者三者之间签订的合同也是依据2004年商务部《关于执行<对外劳务合作经营资格管理办法>有关问题的通知》第2条第7项规定:“劳务人员出境前，经营公司应根据与境外雇主签订的对外劳务合作合同，直接与劳务人员签订外派劳务合同，并为劳务人员取得合法的工作准证…劳务人员出境后，经营公司须协助其与雇主签订雇佣合同，并承担境外管理责任.及时妥善处理劳务纠纷或突发事件。”该条规定明确了三方签订的合同名称，但并未明确三方的法律关系。

    根据以上法条的规定，外派劳务活动至少涉及三方主体，主体包括“境内企业法人”、“国（境）外允许招收或雇佣外籍劳务人员的公司、中介机构或私人雇主”和劳动者三方。在船员外派劳务活动中的主体主要包括境内船员管理公司、境外船东公司和船员劳动者三方。在普通船员外派劳务活动中所签订合同主要形式为：

    1、劳务中间方（境内劳务外派公司）与船东公司方的对外劳务合作合同。主要是指国内一些专门从事船员外派劳务的单位直接与国内或国外船东公司发生业务联系，他们没有劳务主体(船员)，主要通过社会和航运单位招收船员，直接送到船东公司，从中赚取管理费等。

    2、船东公司(船员单位)与船员个人签订的雇佣合同，包括《雇佣合同书》等。

    3、劳务中间方与船员个人的外派劳务合同，包括《聘用制合同书》、《船员境外就业服务协议书》等。

    二、三者之间的法律关系通常认定及分析

    （1）境内企业法人（船员管理公司）与境外公司（船东公司）之间法律关系分析

    观点一：成立境外服务法律关系。作为国际服务贸易的方式之一，GATS规定的自然人流动条款允许一成员方的自然人可以根据协定到另一成员方领土内提供劳务服务。按照“自然人流动”模式的分类:第一类是从属于商业存在的自然人流动，包括“公司内部调任人员”和“公司临时排除直接提供服务的雇员”;第二类是非从属于商业存在的自然人移动，包括“合同服务提供者”和“独立服务提供者”;第三类就是“商务访客”。国际劳务输出是自然人流动中的一种，也是国际劳务贸易的一种方式，其法律基础是国际劳务合同，在法律上属于私人之间的契约关系，应当由国内私法进行调整。

    观点二：涉及被派遣劳动者权益的劳务派遣协议关系。认为三者之间适用《劳动合同法》中劳务派遣相关规定，境内企业法人（船员管理公司）与境外公司（船东公司）之间签订的派遣协议的性质应为民事合同，属于涉他合同范畴，即合同当事人在合同中为第三人设定了权利或约定了义务的合同。这种民事合同不仅突破了合同的相对性,涉及到了第三方,即被派遣劳动者的权利义务,同时该协议中应当约定的派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任等内容都不仅涉及了被派遣劳动者的权利义务,而且这种权利义务的约定增加了被派遣劳动者的负担。

    （2）境外公司（船东公司）与外派船员（劳动者）之间的法律关系分析

    单从法条字面上理解，境外公司（船东公司）与外派船员（劳动者）之间签订雇佣劳动合同，二者之间应当成立雇佣合同关系。虽然有的观点认为，劳动法学中的雇佣就是劳动关系，有的教材也把用人单位称为雇主，并且认为境内船员劳务经营公司与船员不签订劳动合同，仅仅有义务帮助船员与境外雇主签订雇佣合同——劳动合同，从而认定境内劳务公司是中介公司，境外有些立法例（如《法国劳动法典》等）中的雇佣合同即劳动合同。但是，在劳动法上，雇佣合同与劳动合同存在明显差别，签订雇佣合同意味着双方不成立劳动关系而成立雇佣关系。雇佣合同是雇工提供劳务，雇主给付报酬的合同，其特征是以雇工为雇主提供劳务为标的。劳动合同是劳动者与用人单位订立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。雇佣合同适用民法的规定，而劳动合同由《劳动法》《劳动合同法》调整。在审判实践中两种法律关系不同。

    1、二者在主体上有严格的区别。劳动合同中的用人单位是严格界定在第二条规定的在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、国家机关、事业单位、组织、社会团体，《劳动合同法》也规定用人单位指中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位、国家机关、事业单位、社会团体等组织，二者关于主体的规定基本一致。而雇佣合同的雇主则可以是劳动法第二条规定之外的主体，从主体范围来看雇佣关系主体范围相应广泛些，凡平等主体的公民之间、公民与法人之间均可以形成雇佣关系。

    而在外派劳务中，作为境外的公司不适用我国的《劳动法》、《劳动合同法》的规定，显然不能成为用人单位，而只能是民法中所规定的雇主。境外公司与船员的法律关系也明显排斥适用《劳动法》、《劳动合同法》，不能成立劳动关系，而只能成立雇佣劳动关系。

    2、从合同的订立上区别。

    劳动合同是要式合同，必须以书面形式订立，《劳动法》和《劳动合同法》中均规定了劳动合同的必备条款和约定条款。雇佣合同是由雇主与雇工通过双方自愿协商确立雇佣关系签订合同，合同形式由双方当事人自行决定，可以是书面的，也可以是口头的，合同的形式也没有固定的格式条款，属不要式合同，雇佣合同同时具有短期性、临时性、灵活性的特点。由于船员劳务的特殊性，船员经常周期性地在不同的船上工作，与不同的船东公司发生雇佣关系，在船上工作的时间不固定，通常工作几年甚至几个月后就会换一家船东公司工作。船员与境外船东公司之间合同形式往往不固定，有的时候甚至没有签订合同只是一个口头协议。

    3、从纠纷处理的程序上区分

    雇佣关系适用民法、《合同法》的规定，而劳动关系适用《劳动法》和《劳动合同法》的规定。在雇佣合同纠纷中仲裁不是必经程序，因雇佣合同发生纠纷，当事人可以直接向人民法院起诉，也可以先向仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服的，再向人民法院提起诉讼。因劳动合同纠纷引起的劳动争议案件，按照《劳动法》第七十九条规定，仲裁是提起民事诉讼的前置条件，不经过仲裁，人民法院不予受理。

    4、双方人身依附关系不同

    劳动关系是人身关系属性与财产关系属性结合的社会关系，劳动者与用人单位之间的人生依附关系比较强，劳动者向用人单位提供的是劳动力，实际上就是劳动者将其人身在一定限度内交给用人单位，因此劳动关系具有人身属性。而雇佣关系劳动者出售的商品只是劳务，劳动者是向他人提供服务、产品等物化的劳动成果，只是体现财产关系而不包括人身关系。

    综上所述，认定双方成立雇佣关系，而不是劳动关系。

    （3）境内企业法人（船员管理公司）与船员（劳动者）之间的法律关系分析

    由于外派劳务合作法律法规的缺失，外派企业和劳务人员之间签订的合同就成为处理一者之间争议的主要依据。实践中由于对该合同的性质认识各异，以致二者之间的法律关系认定也有不同意见。关于外派企业与外派劳务人员之间法律关系的性质认定，存在着几种不同观点:

    1、认为应当适用劳务派遣的相关规定，将二者之间的法律关系认定为劳动法律关系。根据《劳动合同法》有关劳务派遣的规定，实行劳务派遣后，实际用人单位与劳务派遣组织签订《劳务派遣协议》，劳务派遣组织与被派遣劳动者签订《劳动合同》。劳务派遣实质上是实际用人单位与劳务派遣组织之间以服务合同形式实现的服务交易，劳务派遣单位作为用人单位与劳动者建立劳动关系，而实际用人单位与劳动者不存在劳动关系。在对外劳务派遣中，劳动者与境内企业法人成立劳动关系，境内企业法人将境内劳动者以劳务派遣方式派遣到境外公司工作，境外公司与劳动者不成立劳动关系。

    2、认为属于居间合同法律关系。

    从法律适用上看，我国的《劳动法》、《劳动合同法》只适用于境内的法人单位，境外用工单位不适用《劳动合同法》关于劳务派遣的规定。劳务人员与国外用工单位之间形成的是雇佣法律关系不适用《劳动合同法》中有关劳务派遣的规定，而适用《对外贸易法》、《合同法》、双边条约等法律法规，还涉及到国际经济法和国际私法以及国际法的适用。

    从劳动者与外派企业签订的合同名称上看，双方签订的是“外派劳务合同”，在民法的合同分类中，劳务合同是一种以劳动为标的合同类型，它包括承揽合同、居间合同、技术服务合同等，居间合同是劳务合同的一种。劳动者与外派企业签订的合同定性为居间合同符合合同名称要求。

    从对外劳务合作的定义上看，根据我国《对外劳务合作经营资格管理办法》第三条规定“对外劳务合作是指符合本办法规定的境内企业法人与国（境）外允许招收或雇佣外籍劳务人员的公司、中介机构或雇主签订合同，并按照合同约定的条件有组织地招聘、选拔、派遣我国公民到国（境）外为外方雇主服务并进行管理的经济活动。”根据该规定对对外劳务合作的定义，对外劳务合作公司、被派出人员、境外雇主之间形成三种不同的法律关系，对外劳务合作公司与境外雇主之间是一种劳务合作合同关系，被派出人员与境外雇主之间形成雇佣劳动关系，对外劳务合作公司与被派出人员之间形成中介服务合同关系。

    认为双方成立居间合同关系是一种受到普遍认同的观点，并在我国的司法实践中被大多数司法机关采纳接受，并作为审判依据。如1999年周红燕诉诸暨中浙国际经济技术合作有限公司等居间合同纠纷案、2009年李军海诉南阳市外经劳务合作中心劳动争议纠纷案等。

    但是笔者认为，将境内企业法人（船员管理公司）与劳动者之间的法律关系认定为中介合同的看法有待商榷。所谓中介合同即居间合同，《合同法》第424条规定:“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。”从其法律特征看有以下几个方面可以认定将境内公司与劳动者签订的合同认定和居间合同不妥当:

    一是居间合同以委托人与第三人订立合同为目的。而在外派劳务活动中，很多境内公司的经营范围也明确写明是“船员管理”说明公司设立的目的是为了管理、派遣、调度船员而非接受船员委托与第三方签订合同。根据《外派海员类对外劳务合作经营资格管理规定》第二条，明确“…境内企业派遣中国船员到外国籍或港澳台的船舶上提供劳务服务并进行管理…”，可见境内企业主要的经营业务是进行船员管理而不是帮助船员与船东公司签订劳务合同。很多外派劳务合同在开篇都开宗明义地阐明是为了“确保所签对外劳务合作合同的顺利进行”或者“因经营管理船舶需要”，而不是为劳动者提供劳动信息，帮助劳动者与境外企业签订合同，而实际上劳动者与境外公司签订的劳务合同往往提供不出甚至有的根本没有签订。

    二是居间人在居间合同中处于中介介绍人的地位，并不介人委托人与第三人所签的合同关系之中。而在外派劳务活动中，境内船员公司完全介人了应是劳动者与第三方境外公司所签合同的关系之中，有的是完全代表第三人、充当第三人以自己的名义直接与劳动者签订劳务用工合同，有的是通过与境内船员公司相关联的中介公司介绍前往境外船公司从事劳务。由此可见，境内船员公司并非真正意义上的中介居间介绍人，不论是作为境外船公司的委托人还是劳务派遣公司，都已经完全介入了劳动者与境外船公司的签订合同中。

    三是居间合同一般为有偿合同，居间合同中居间人的报酬由委托人和第三人分担。根据《合同法》规定，“居间人促成合同成立后，委托人应当按照约定支付报酬….因居间人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的，由该合同的当事人平均负担居间人的报酬。”在境内外派劳务公司与劳动者所签合同中找不出原告收取中介报酬的任何条款，但却约定劳动者每月的基本工资按比例作为管理费交付境内船员管理公司，并且由境内船员管理公司支付劳动者报酬，这与中介合同的支付报酬的方式完全不同，也不应认定为中介合同。

    四是居间合同为独立有名合同。这是以契约类型是否在契约法中有规定并赋予一定的名称所做的规定。所谓有名契约又称典型契约，是指由法律对这类契约的类型设有固定并赋予一个特定名称的协议或契约。《合同法》设专章对居间合同予以规定，就是因为居间合同为独立有名合同。这就是说，居间合同作为有名合同它有严格的合同特征和标准，要想认定为居间合同必须严格符合法律所规定的居间合同的基本要件，否则只能认定为比一般的契约，在外派劳务合同中既没有“居间”或“中介”名称，也不具备居间合同所必须的合同要件，不能轻易认定为中介合同或居间合同。

    五是从法律的实际运行上看，认定为居间合同不利于船员外派劳务行业的健康发展。中介公司只要保证中介行为符合合同约定就可以避免相应法律责任，而如果境内劳务公司作为劳动用人单位，将大大提高劳务派遣企业的风险责任，将境内船员管理公司认定为中介公司无疑降低了企业的责任，为船员管理公司逃避用人单位责任提供了可能。2010年8月23日，商务部、外交部印发《进一步做好对外劳务合作工作的紧急通知》，要求强化外派企业责任，严禁以中介的方式外派劳务和不负责任的行为。

    三、关于劳动关系建立的标准在劳务派遣规定中的适用

    在境外船东公司、境内船员管理企业法人、船员这样一个三边法律关系中，劳动者与谁真正建立劳动关系是明确三者法律关系的关键。

    劳动关系是劳动法领域中最基本的概念，一般认为，作为劳动法调整对象的劳动关系，是指劳动力所有者（劳动者）与劳动力使用者（用人单位）之间，为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力由另一方用于同其生产资料相结合的社会关系。只有存在劳动关系，劳动者和用人单位才受到劳动法律规范的调整和保护，《劳动法》第二条明确规定劳动法适用范围：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。”《劳动合同法》继续明确了劳动关系的存在对于适用法律的重要意义：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。”因此认定劳动关系存在与否是处理劳动争议的首要问题。

    要确认双方是否成立劳动关系，首先要看双方是否符合界定劳动关系成立的具体标准。我国劳动立法一贯坚持“事实优先”原则。在《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》中规定“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。”而且在《劳动合同法》中也继续延续了以事实劳动存在认定劳动关系成立的标准，明确规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”。可以看出，我国立法中将“用工”、“事实劳动”作为界定劳动关系成立的唯一标准，即不管双方当事人是否订立书而劳动合同，或订立何种合同，在确定劳动关系时主要考察双方之间权利义务关系的确立和用工事实，看劳动者是否与用人单位有隶属关系，是否受单位直接控制管理。

    但是如何理解“用工”、“事实劳动”这一标准对于《劳动合同法》中劳务派遣的劳动关系的成立就显得尤其重要。这个标准在实践中非常模糊，如何确定双方是否是隶属关系，如何判断劳动者是否受用人单位控制管理，不容易明确。在司法实践中，主要从双方签订合同的内容、生产资料的占用使用、工资或生活费的发放、劳保用品、社会保险及福利的发放等多方面来判断双方是否成立劳动关系。在劳务派遣法律关系中，《劳动合同法》将劳动关系限定在劳务派遣单位和被派遣劳动者之间,明确了劳务派遣单位为被派遣劳动者的法定“用人单位”，法律意义上的劳动合同关系存在于劳务派遣单位和被派遣劳动者之间。虽然实际上被派遣劳动者并不在该派遣单位劳动，而是在实际用工单位从事劳动，但劳动者与实际用工单位却不存在劳动关系。表面上看，在劳动派遣中，存在着“有事实劳动无劳动关系，无事实劳动存在劳动关系”的现象，与我国劳动立法中将“用工”、“事实劳动”作为劳动关系成立的标准存在矛盾。但是笔者认为，在同一部《劳动合同法》中不可能出现在认定劳动关系成立上前后标准不一情况，只是在“用工”、“事实劳动”的理解上有偏差。在劳务派遣中，劳动者虽然没有在劳务派遣单位（用人单位）直接从事劳动生产，但是劳动者在劳务派遣单位出卖劳动力仍然符合法律所规定的“用工”和“事实劳动”，劳动者实际上就是在劳务派遣单位从事劳动。

    在劳务派遣法律关系中,用工单位具有实际的“用工权”,被派遣劳动者实际处于用工单位的直接管理之下, 劳动者在用工单位提供的工作场所，利用用工单位的生产资料从事劳动，但不能因此就认为劳动者与用工单位存在“事实劳动”，而应当认为被派遣劳动者受劳务派遣单位的指派来用工单位工作, 被派遣劳动者实际上是代表劳务派遣单位到用工单位从事劳动，劳务派遣单位实际上是将商品形态的劳动力从劳动者手中购买后，有偿让渡用工单位使用，而用工单位之所以接受被派遣劳动者是基于其与劳务派遣单位之间的派遣协议，派遣协议可以理解为一种广义上的买卖劳动力的买卖合同。所以劳动者虽然在用工单位的直接控制下从事劳动，但还是在用人单位即劳务派遣公司从事事实劳动，与劳务派遣公司存在劳动关系。

    在《劳动合同法》中，既然承认劳动者与派遣单位成立劳动关系，但是对于被派遣劳动者与用工单位之间的法律关系却语焉不详，对于双方的法律关系主要有以下几种观点：

    1、认为双方无合同关系，双方之间的权利义务完全来自法律规定

    被派遣劳动者与用工单位之间权利义务关系的形成是基于劳务派遣单位与被派遣劳动者之间的劳动合同和劳务派遣单位与用工单位之间的派遣协议中的相关约定。或者说用工单位与被派遣劳动者之间产生法律关系的基础是两者分别与第三方之间的合同关系,两个合同相互之间产生的联系成为这两者建立法律关系的前提条件。在被派遣劳动者与用工单位之间根本不存在直接的合同关系。被派遣劳动者与用工单位之间的权利义务直接来源于法律的规定,而不是基于双方之间的合同关系。《劳动合同法》62条明确规定用工单位具有法律规定的“用人单位”的部分权利和义务,

    2、双重劳动关系说

    双重劳动关系说认为，用工单位和劳动者存在“事实劳动关系”，从而形成双重劳动关系。

    3、劳务关系

    多数观点赞同劳动者与用工单位之间是劳务关系，不构成劳动关系。理由是二者之间往往签订《上岗协议》或者干脆不建立任何书面契约，且不直接行使对受派员工的聘用、解雇及其他人事处理权。

    4、特殊劳动关系说

    主张“特殊劳动关系说”的董保华教授则认为，劳动者与用工单位之间形成“特殊劳动关系”，派遣员工已与另一用人单位存有劳动合同关系，在主体资格上有“瑕疵”。

    四、劳务派遣制度在外派劳务中的适用

    如果说在《劳动合同法》出台前，将外派公司认定为中介公司是由于法律制度上的欠缺，那么《劳动合同法》中关于劳务派遣的制度则为理解外派劳务的法律关系提供了全新的视角，我们完全可以将境内的外派劳务公司视为劳务派遣单位即用人单位，境外公司为用工单位，劳动者与外派企业形成劳动关系，外派劳务人员的劳动行为代表了外派企业的行为，在法律上仍是外派企业作为劳务的提供者，而外派企业与境外公司之间存在的对外劳务合作合同关系也可以理解为一种国际间劳动力买卖合同。

    在司法实践中，以往传统的船员劳务派遣并不强调劳动者与派遣单位的劳动关系，更倾向于松散型的劳务关系，从而将《劳动法》中规定的劳动者和用人单位之间的权利、义务的规定排除在外。因此在《劳动合同法》实施前，船员大多不愿意选择劳务公司作为被告，但《劳动合同法》将劳动者和派遣单位的法律规定明确规定为劳动合同后，船员完全可以依据《劳动法》的规定向派遣单位主张权利，而且《劳动合同法》第92条规定，给劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。因此在被告的选择上，船员开始有意识的选择劳务公司作为被告使自己纳入劳动法保护范围中，或者将境内劳务派遣公司和境外公司作为共同被告同时起诉，诉求项目也不再局限于工资薪酬，而是扩展到如住房公积金、医疗保险、社会保险、经济补偿金等诸多方面。

    在对外劳务输出中，从以下几个方面可以认定劳动者与境内劳务派遣单位是劳务派遣法律关系：

    1、主体上看，外派劳务输出单位的经营范围上符合劳务派遣主体资格的要求

    1993年颁行的《对外劳务合作管理暂行办法》、2004年颁行的《对外劳务合作经营资格管理办法》第三条、2005年颁行的《外派海员类对外劳务合作经营资格管理规定》第三条都对外派劳务输出单位的资质作出规定，并没有明确区分对外劳务合作经营者是中介组织还是劳务派遣组织，可见通过目前现行有效的法条尚不能作为认定外派劳务输出主体资格的依据。

    但是，在《对外劳务合作管理条例》（征求意见稿）中，已经明确将对外劳务合作分为外派劳务和境外就业服务，并且对两种类型的外派劳务企业的资质要求作出规定。外派劳务企业才可以受境外有权招收外籍劳务的企业或机构委托，招收、选拔、派出中国公民赴境外务工并协助其依法履约。而境外就业服务企业只能为公民自行赴境外务工提供咨询活动，

    2、看劳动隶属关系

    由于船员外派的行业特殊性，船员外派上船工作在时间上有不连贯的行业特点，船员经常间隔数个月甚至一、两年时间都没有外派上船，在未外派期间派遣单位一般不发放工资或仅发放生活费，船员自由从事其他的工作（如务农、养殖、捕捞等），但是派遣公司在与船员的劳动合同中都有列明派遣公司有及时派遣船员上船的义务，如无及时派遣应当承担的法律责任等内容。根据《船员出境证件管理规定》的要求，“船员执行任务回国后应将海员证交回该证件的申办单位保管”，船员派遣公司会将船员海员证等证件扣留的，船员外派的主动权也不在船员而在船员派遣公司。由此可以看出，船员的上船从事劳动与船员派遣公司的经营管理有直接联系。

    3、看合同的性质。

    外派公司与普通船员一般签订《外派劳务合同》和《船员外派合同》两份合同。

    对于《外派劳务合同》系外派公司在为船员办理出境证件时签订的合同，明确合同目的是外派公司为船员办理外派外籍船舶工作的出境手续，该合同的主要内容也是外派公司为船员办理外派证件时双方的权利义务，虽然约定了合同期但没有具体的工作期间，虽然约定了职务但没有具体的工作岗位、工作地点，更没有就劳动报酬、工资数额等做出约定，此时外派公司应视为船员服务机构，不应视为双方存在劳动合同或劳务派遣合同。

    对于《船员外派合同》确定的法律关系，则应视为双方存在劳务派遣合同关系，因为从合同的内容上看，《船员外派合同》约定了船员接受外派到某外轮工作，并明确说明了工作期间、工作岗位、工资数额，符合派遣合同劳动力使用与管理相分离的特点。合同的履行上看，由劳务派遣公司派遣普通船员到外籍船舶工作，船员从事的都是舵工、厨师、清洁工等简单劳动，符合劳务派遣适用岗位“临时性、辅助性、替代性”的特征。

    4、法律适用方面

    有一种观点认为，根据《劳动合同法》的适用地域范围，“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系”才能适用本法，而外派劳务中的境外公司（用工单位）作为三边法律关系的一方主体不在境内，因而致使外派船员劳务活动不属于《劳动合同法》中所规定的劳务派遣，不适用《劳动合同法》。但是《劳动合同法》第二条明确说明只要用人单位与劳动者都在中国境内就应当适用《劳动合同法》,而用工单位虽然在境外但是仍然不能排除劳动合同法劳务派遣规定在境内劳务派遣单位与劳动者之间适用。因此，外派船员劳务应当可以看做是《劳动合同法》中所规定的劳务派遣，只是境外公司不能适用劳动合同法，从而使外方当事人不受《劳动合同法》第六十二条“用工单位的义务”相关规定的约束。

    综上所述，将船员外派劳务活动可以适用《劳动合同法》中劳务派遣制度，认定境内船员派遣单位与船员成立劳动关系，境外船公司与劳动者成立劳务关系。而长期以来，很多劳务外派企业都将船员与境内船员派遣单位之间定性为雇佣关系，而适用劳务派遣规定的做法无疑会加重境内船员派遣单位的法律责任，导致大量的原先雇佣制的临时船员向劳务派遣单位主张《劳动法》和《劳动合同法》中规定的劳动者权利，使很多船员外派企业不堪重负，这也成为《劳动合同法》颁行后带来的遗留历史问题。如何保障劳务外派企业的利益，保障海员外派劳务行业健康有序发展，将有待进一步进行研究。

    作者：厦门海事法院 王炜