【案情介绍】

    张先生是上海某软件开发公司（以下简称软件公司）的一名高级程序员，属于公司的高级技术人员。张先生在2006年3月进入软件公司时，双方在劳动合同中约定了竞业限制条款，具体约定为：张先生与软件公司的劳动合同无论因何原因解除或终止之后的一年内，张先生均不得到与软件公司相竞争的任何单位任职或自营与软件公司相竞争的业务，软件公司需向张先生支付竞业限制的经济补偿，标准为月平均工资的30％/月，如果张先生违约，则需向软件公司支付违约金10万元，张先生的月平均工资为20000元。

    2007年8月，张先生因个人原因提出辞职，与软件公司解除劳动合同。双方在劳动合同解除时，没有对竞业限制另行进行补充约定。张先生辞职后一年内一直在国外生活，没有到与软件公司竞争的单位工作，也没有自营与软件公司相竞争的业务。软件公司在张先生离职后的一年内既没有向张先生支付经济补偿，也没有通知张先生解除竞业限制约定。

    张先生认为他严格按照双方劳动合同的约定遵守了竞业限制的约定，软件公司应当按照约定支付其经济补偿72000元（20000×30％×12），故张先生在2008年6月向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求软件公司支付竞业限制的经济补偿72000元。

【律师解析】

    一、竞业限制条款的效力问题

    《劳动合同法》第二十三条规定：用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。

    对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

    《劳动合同法》第二十四条规定：竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。

    在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。

    本案中，张先生属于软件公司的高级技术人员，接触公司的商业秘密，主体符合法律规定；双方约定的竞业限制期限为一年，并没有超过法律规定的二年；合同中对于经济补偿以及违约金均也做出了约定。故张先生与软件公司在劳动合同中约定的竞业限制条款符合法律的规定，是合法有效的，双方均应该遵守。

    二、用人单位不支付经济补偿，竞业限制约定如何认定？

    用人单位要求劳动者履行竞业限制是以其支付经济补偿为对价的，如果用人单位没有向劳动者支付经济补偿，是否可以要求劳动者履行竞业限制义务？笔者认为，如果用人单位自己不支付经济补偿，却要求劳动者履行竞业限制义务，属于免除自己的法定责任、排除劳动者的权利，根据劳动合同法第二十六条的规定，该竞业限制的约定应属于无效的约定，劳动者可以不遵守竞业限制的约定。

    但是，如果用人单位没有支付经济补偿，也没有要求劳动者履行竞业限制义务，也没有通知劳动者解除竞业限制约定，但是劳动者基于合同的约定，遵守了竞业限制的约定，此情况，劳动者是否可以向用人单位主张经济补偿？笔者认为，这种情况下，劳动者可以要求用人单位支付经济补偿，用人单位应当支付经济补偿以实现对劳动者履约的对价。

    本案中，软件公司认为，在双方劳动合同解除或终止时，公司认为已经没有必要要求张先生履行竞业限制了，因此，没有支付其经济补偿；而张先生认为，按照其与公司的约定，其已经严格遵守了竞业限制的约定，软件公司应当按照约定支付经济补偿。

    本案中，双方的竞业限制约定合法有效，软件公司与张先生均应遵守、履约。张先生已经按约履行了竞业限制的义务，理应得到相应的对价，因此，软件公司应当向其支付经济补偿。

【裁判结果】

    劳动争议仲裁委员会支持了张先生的申诉请求。

【律师提醒】

    用人单位在与劳动者签订了竞业限制协议或在劳动合同中约定了竞业限制条款，其在与劳动者劳动关系解除或终止之时、之前或之后，如果用人单位认为已经没有必要要求劳动者履行竞业限制约定的，则可以提前三十日书面通知劳动者解除关于竞业限制的约定。

    需要注意的是，前述的操作方法在2008年1月1日劳动合同法施行前没有法律上的问题，但在劳动合同法施行后是否能够继续适用，这还有待劳动合同法实施条例或其他法规予以明确，因为劳动合同法并没有规定用人单位有单方面解除竞业限制约定的权利，