中华人民共和国江苏省镇江市中级人民法院

民事判决书

（2008）镇民三初字第87号

    原告日本XXX株式会社。
    委托代理人廖筱云，国浩律师集团（上海）事务所律师。
    委托代理人丁含春，国浩律师集团（上海）事务所律师。

    被告王辉。
    委托代理人袁芸，江苏镇江恒闻律师事务所律师。

    原告日本XXX株式会社诉被告王辉劳务（雇佣）合同纠纷一案，2008年8月1日本院受理后依法组成合议庭，于2008年9月24日公开开庭审理了本案，原告日本XXX株式会社的委托代理人廖筱云、被告王辉的委托代理人袁芸到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

    原告日本XXX株式会社诉称，2002年9月原告拟到中国进行汽车服务商店投资，为此特选定了几名中国人员到日本接受为期一年的原告特有的运营指导业务培训，被告为其中一员。2003年10月8日培训结束，所有接受培训人员包括被告均与原告签订了《培训、保密及竞业限制协议》，该协议约定：确认培训费用为人民币218000元，被告回国后须到原告在中国投资的外商投资企业连续工作五年，如被告提前终止与该些公司的劳动关系，应按协议约定的比例赔偿培训费用并承担违约责任。2003年10月8日起，被告到原告在中国设立的日本XXX株式会社上海代表处工作。2004年2月，原告通过其在日本的投资公司中国XXX株式会社在中国设立了独资企业XXX（上海）咨询有限公司，被告即到该公司工作，合同期限至2007年10月7日，后该公司变更名称为XXX（中国）汽车用品商贸有限公司。2006年底，XXX（中国）汽车用品商贸有限公司与中国XXX投资株式会社另行投资设立的上海安吉XXX汽车用品有限公司合并，被告又转到该公司工作。2007年3月20日，被告突然向上海安吉XXX汽车用品有限公司提出辞职，因其连续工作年限已满3年未满4年，按协议约定应返还培训费用的40%，即人民币87200元，并应支付当时月工资五倍的违约金计人民币25000元。被告未明示不愿返还，只是对金额提出异议，双方为此多次协商，但被告自2007年5月22日起擅自离开上海安吉XXX汽车用品有限公司至今未归，也未办理任何交接或离职手续。为此，原告诉至法院，请求法院判令被告：一、返还培训费人民币87200元；二、支付违约金人民币25000元；三、承担本案的诉讼费用。

    被告王辉辩称，1、原告是境外公司，在中国没有用工权，因此原、被告双方签订的协议是无效协议，且该协议内容显失公平，被告不予认可；2、被告到原告处进修并非原、被告双方的约定，被告实际是由上海行建职业学院派出的，当时约定是免费培训；3、被告的实际工作单位上海安吉XXX汽车用品有限公司并不是原告出资设立的企业，自己没有义务在该企业工作，即使协议有效也是原告违约在先。

    原告为支持其诉讼主张，在法定期限内提交了以下证据：
　　1、2003年10月8日原告与被告签订的《培训、保密及竞业限制协议》复印件一份。证明原、被告双方就培训时间、培训费用、服务期、保密、竞业限制、违约责任等相关事宜进行了约定；
　　2、2003年10月13日被告与上海市对外服务有限公司签订的《聘用合同》复印件一份。证明被告曾到日本XXX株式会社上海代表处工作，与原告出资的公司建立了劳务关系，在不到四年的时间里，履行了上述证据1约定的相关内容；
　　3、2007年3月26日原告与伊藤忠商事株式会社签订的《修正股东间合同书》复印件、认证材料及上述翻译件各一份。证明原告投资设立了中国XXX控股有限公司，二者是关联企业；
　　4、XXX（上海）咨询有限公司《企业法人营业执照》复印件一份；
　　5、XXX（上海）咨询有限公司的《中华人民共和国外商投资企业批准证书》复印件一份；
　　证据4、5共同证明XXX（上海）咨询有限公司由中国XXX投资株式会社出资设立。
　　6、被告与上海市对外服务有限公司签订的《聘用合同》复印件一份。证明被告通过与上海对外服务有限公司签订劳动合同，自2004年10月8日至2005年10月7日期间在原告出资的XXX（上海）咨询有限公司工作，被告一直在履行上述证据1约定的义务；
　　7、被告与上海市对外服务有限公司签订的《劳动合同》复印件一份。证明被告通过与上海对外服务有限公司签订劳动合同，自2005年10月8日至2006年10月7日期间在原告出资的XXX（上海）咨询有限公司工作，被告一直在履行上述证据1约定的义务；
　　8、《企业名称变更核准通知书》（[国]名称变核外企字[2005]第18号）复印件一份；
　　9、XXX（中国）汽车用品商贸有限公司《企业法人营业执照》复印件一份；
　　证据8、9共同证明XXX（上海）咨询有限公司于2005年2月18日变更企业名称为XXX（中国）汽车用品商贸有限公司。
　　10、被告与上海市对外服务有限公司签订的《劳动合同》复印件一份。证明被告通过与上海市对外服务有限公司签订劳动合同，自2006年10月8日至2007年10月7日期间在XXX（上海）咨询有限公司工作，被告一直在履行上述证据1约定的义务；
　　11、2006年1月1日上海市对外服务有限公司与XXX（中国）汽车用品商贸有限公司签订的《劳务合同》复印件及该合同附件《使用中国员工协议》复印件各一份。证明原告出资的公司一直通过与上海市对外服务有限公司签订劳务合同及用工协议使用中国员工王辉，在原告直接或间接投资的公司名称发生变更之后，上述合同主体的名称也作了相应的变更；
　　12、上海安吉XXX汽车用品有限公司《企业法人营业执照》复印件一份。证明上海安吉XXX汽车用品有限公司由中国XXX投资株式会社出资设立；
　　13、2007年1月1日上海市对外服务有限公司与XXX（中国）汽车用品商贸有限公司签订的《劳务合同》复印件及该合同附件《使用中国员工协议》复印件各一份。证明被告也在履行与原告的合同约定；
　　14、《辞职申请》复印件一份。证明被告因个人原因提出辞职，且工作时间未满五年；
　　15、《收入证明》复印件一份。证明被告税后收入为人民币5085元整，原告请求按照被告工资的5倍返还违约金；
　　16、《中华人民共和国个人所得税完税证明》复印件一份。证明被告个人所得税缴款情况；
　　17、《日本XXX株式会社接受中国研修生一期生研修费用一览表》、认证书、翻译件的复印件各一份；
　　18、研修报告书复印件九份；
　　19、原告日本XXX株式会社董事长键山幸一郎出具的证明书、研修期间培训课程资料及其翻译件复印件各一份；
　　证据17、18、19共同证明被告曾依据与原告的协议约定在日本参加培训。
　　20、原告日本XXX株式会社董事长键山幸一郎出具的证明书、日本XXX株式会社全部经历事项证明书及翻译件各一份。证明原告的诉讼主体资格；
　　21、《上海市劳动争议仲裁委员会决定书》（沪劳仲[2007]决字第681号）复印件一份。证明原告就与被告的争议已于2007年7月17日申请劳动仲裁，上海市劳动争议仲裁委员会认为该争议不属于其受理范围，决定不予受理；
　　22、XXX（上海）咨询有限公司工商登记材料复印件一份；
　　23、上海安吉XXX汽车用品有限公司工商登记材料复印件一份；
　　证据22、23共同证明XXX（上海）咨询有限公司与上海安吉XXX汽车用品有限公司的出资人中国XXX投资株式会社、中国XXX投资有限公司与原告和伊藤忠商事株式会社在日本设立的中国XXX控股有限公司为同一法律主体。

    经过质证被告认为，1、对原告提供的证据1-2、16和18-21的真实性、关联性不持异议。2、对证据3、13的真实性不持异议，对关联性提出异议，认为：被告从未与证据3中显示的中国XXX控股有限公司发生过任何关系；证据13是上海市对外服务有限公司与上海安吉XXX汽车用品有限公司签订的合同，与被告没有关联。3、对证据11、14和17的真实性提出异议，认为：证据11没有缔约方XXX（中国）汽车用品商贸有限公司的盖章及代表签字，是未生效合同，没有法律效力；证据14辞职申请是原告单方打印出具的，没有被告的签字，不予认可；证据17费用明细由原告单方出具，被告不予认可。4、对证据4-10、12、15和22-23的真实性、关联性不持异议，但其认为：证据4-5不能证明XXX（上海）咨询有限公司是由原告出资设立的；证据6-10是被告与上海市对外服务有限公司签订的劳动合同，不能证明原告是XXX（上海）咨询有限公司的出资人；证据12不能证明上海安吉XXX汽车用品有限公司是由原告出资设立的；证据15不能证明被告的工资是上海安吉XXX汽车用品有限公司所发；证据22-23显示上海安吉XXX汽车用品有限公司并非由原告出资设立。

    被告为支持其答辩意见，提交了如下证据：
　　1、《关于接纳上海行健职业学院研修生的协议》复印件一份。证明被告被委派去日本培训时在三方协议中已约定相关费用都由原告承担，原告提供的证据1关于培训费用的约定显失公平；
　　2、《仲裁申请书》复印件一份。证明被告的工作单位上海安吉XXX汽车用品有限公司并非原告出资的企业；
　　3、《上海市闵行区劳动争议仲裁委员会应诉通知》和《上海市闵行区劳动争议仲裁委员会撤诉通知书》复印件各一份。证明上海安吉XXX汽车用品有限公司曾于2007年8月14日撤回对被告的劳动争议仲裁申请；
　　4、职工住房公积金2006年度查询单复印件一份。证明被告的用人单位是上海市对外服有限公司国际人才分公司，并非上海安吉XXX汽车用品有限公司，是原告违约在先，不存在被告违约的情形。

    原告经质证认为，1、对证据1的真实性持有异议，认为被告未提供该合同原件，即使存在此份协议，其中相矛盾的约定应被2003年10月8日原、被告签订的协议所代替。2、对证据2-4的真实性、关联性没有异议，但认为证据2不能证明上海安吉XXX汽车用品有限公司不是原告投资的企业，原告通过在日本设立的子公司在中国进行投资，设立了上海安吉XXX汽车用品有限公司，因此被告工作过的每一个公司都与原告存在间接的投资关系。

    分析上述证据，结合双方质证意见，本院对原、被告双方提交的证据认证如下：

    1、对上述原、被告均无异议的证据予以确认。2、原告提供的证据11缺少XXX（中国）汽车用品商贸有限公司的签章，该《劳务合同》及其附件《使用中国员工协议》不具有生效的法律要件，因此不能作为认定本案事实的证据。3、原告提供的证据14虽无被告的签名，但在申请人一栏加盖了“吕”字图样印章，被告没有否认其真实性且未提出相反证据予以反驳，且该申请也是通过相应层级呈报至主管。故本院对其真实性、关联性和合法性予以确认，可以作为认定本案事实的证据。4、原告提供的证据17虽由原告单方出具，但原告同时提供了日本MINATO综合事务所集团出具的对培训费用金额加以认证的认证书，所载明的金额与其一致，且被告未提出相反证据予以推翻，本院对该证据的真实性、关联性和合法性予以认可，对其证明效力将结合本案案情综合加以认定。5、被告提供的证据1具备合同生效的法律要件，是合同订立三方真实的意思表示，本院对其真实性、合法性予以确定，与本案有关联性，可以作为认定本案事实的证据。6、原告提供的证据3-10、12-13、15及22-23和被告提供的证据2-4的来源合法，符合证据的真实性，与本案有关联性，可以证明案件的事实，本院予以确认。

    根据上述确认的证据及双方当事人的陈述，本院查明本案事实如下：

    2002年9月前后，原告日本XXX株式会社、被告王辉及上海行健职业学院三方共同签订了《关于接纳上海行健职业学院研修生的协议》，约定原告接纳上海行健职业学院推荐的研修生即被告王辉到日本研修，研修期间原则上定为1年，并对原告给予被告在研修期间的津贴和待遇、研修地点和时间及研修期间被告应遵守的规定等事项进行了约定。后被告赴日本进行了培训。

    2003年10月8日被告赴日本培训结束后，原、被告双方签订了《培训、保密及竞业限制协议》，对被告赴日本培训的培训费用、服务期、保密义务、竞业限制及相应的违约责任等问题进行了约定。该协议约定：原告于2002年9月27日至2003年9月22日接受被告赴日本培训，并承担被告的直接培训费用、交通费用、住宿费用和各项津贴等共计人民币218000元。被告承诺培训结束后即刻返回原告的常驻代表机构（法定地址为：上海市延安西路2201号上海国际贸易中心1001室）工作。被告承诺培训结束后至少为原告连续服务5年（包括①在原告的常驻代表机构以劳务关系提供服务以及②在原告出资的外商投资企业以劳动关系或劳务关系提供服务），服务期限自其培训返回中华人民共和国之日起计算。如被告通知原告终止劳务关系或劳动合同的，被告须就未履行的服务期限按协议约定的比例向原告赔偿培训期间的培训费用，其中约定培训结束后连续工作已满3年不满4年的，应返还培训费用的40%。此外，如果被告违反履行服务期的行为导致原告遭受经济损失，则除返还培训费用外，原告还可向被告主张其他经济损失的赔偿。

    2003年10月13日，被告与上海市对外服务有限公司签订聘用合同，自2003年8月至2004年10月7日在日本XXX株式会社上海代表处工作。2003年10月1日，原告与伊藤忠商事株式会社在日本共同出资设立合资公司中国XXX控股有限公司。2004年2月16日，日本公司中国XXX投资株式会社在中国出资设立XXX（上海）咨询有限公司。自2004年10月8日至2006年10月7日期间，被告与上海市对外服务有限公司两次签订聘用合同并依据该合同到XXX（上海）咨询有限公司工作。

    2005年2月18日，经上海市工商行政管理局核准，XXX（上海）咨询有限公司变更企业名称为XXX（中国）汽车用品商贸有限公司。被告与上海市对外服务有限公司续签劳动合同，约定自2006年10月8日至2007年10月7日期间到XXX（中国）汽车用品商贸有限公司工作。在此期间被告由原告安排进入上海安吉XXX汽车用品有限公司工作，该公司由上海汽车工业销售有限公司与中国XXX投资有限公司于2004年12月6日共同出资设立。

    2007年3月20日，被告以个人原因不能继续本职工作为由向上海安吉XXX汽车用品有限公司提出辞职申请。因被告连续工作年限已满3年未满4年，原告遂要求被告按协议约定返还培训费用的40%，即人民币87200元，并支付月工资5倍的违约金计人民币25000元。原、被告双方为赔偿金额多次协商未果，被告自2007年5月22日起离职未归，也未办理交接或离职手续。

    另查明，2007年7月17日，原告已就其与被告之间的纠纷向上海市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告返还培训费87200元，支付违约金50000元。上海市劳动争议仲裁委员会于2007年7月23日出具沪劳仲（2007）决字第681号决定书，认为原、被告之争议不属其受理范围，决定不予受理。故原告诉至丹阳市人民法院，请求判令被告按协议约定返还部分培训费用并支付违约金。该院认为本案属涉外民商事纠纷，应予集中管辖，遂将本案移送本院审理。在本案审理中，双方当事人均同意适用中华人民共和国法律处理本案。

    本案的争议焦点是：1、原、被告签订的劳动合同的性质；2、原、被告双方签订的《培训、保密及竞业限制协议》是否具有法律效力；3、上海安吉XXX汽车用品有限公司是否属于双方约定的是由原告出资设立的外商投资企业；4、被告王辉应承担的责任及培训协议的处理问题。

    本院认为，本案的民事法律关系主体涉及日本国法人，故属于涉外民事法律关系，受我国民事诉讼法涉外民事诉讼程序的特别规定的约束。在庭审中，原、被告双方同意以中华人民共和国法律为准据法，本院予以准许。关于本案的争议焦点：

    1、原、被告签订的劳动合同的性质

    我国劳动法规定：“与劳动者建立劳动关系的主体包括中华人民共和国境内的企业、个体经济组织及国家机关、事业单位和社会团体。”因此外国企业目前不具备劳动法规定的劳动关系主体资格，不能单独与劳动者订立劳动合同。同时，在沪外国企业常驻代表机构聘用中国职工，应委托上海市对外服务有限公司提供、承办，双方签订聘用合同，常驻代表机构不得在中国境内自行招聘职工。因此，外国公司代表机构包括办事处在我国境内没有用工权利，不能与中国籍职工建立劳动关系；外国公司招聘职工，必须先由职工与对外服务公司签订劳动合同，再由对外服务公司与外国公司签订劳务输出合同，外国公司与职工之间成立特殊劳动关系。这种特殊劳动关系是现行劳动法律调整的标准劳动关系和民事法律调整的民事劳务关系以外的一种用工关系，在这种特殊劳动关系中，劳动者一方在用人单位从事有偿劳动、接受管理，但与另一用人单位存有劳动合同关系。

    本案中，被告于2003年10月13日与上海市对外服务有限公司签订聘用合同，以劳务输出的形式到原告驻上海代表处工作。此后，被告与上海市对外服务有限公司以每年一签的形式签订劳动合同至2007年10月7日。与此同时，上海市对外服务有限公司与原告驻上海代表处及其他被告实际工作单位签订了劳务合同及使用中国员工协议，就使用中国员工王辉的相关事项进行了约定。因此，一方面，被告与上海市对外服务有限公司签订的聘用合同的性质为劳动合同，双方建立了劳动关系；另一方面，被告以劳务输出的方式先后在原告驻上海代表处及其他相关公司实际工作、接受管理，被告与上述原告驻上海代表处及其他实际工作单位形成特殊劳动关系，双方当事人可以协商约定有关的劳动权利义务。

    2、原、被告双方签订的《培训、保密及竞业限制协议》是否具有法律效力

    （1）本案被告与上海市对外服务有限公司签订劳动合同，并以劳务输出的方式实际工作于原告驻上海代表处及其他相关公司，原、被告双方可以协商约定劳务协议的相关条款。因此，原、被告于2003年10月8日共同签订的《培训、保密及竞业限制协议》是在特殊劳动关系中，根据原、被告双方合意对彼此劳动权利、义务的约定。该协议是原、被告双方真实的意思表示，且约定内容不违反法律和行政法规的强制性规定，应确认为有效。被告关于原告是外国公司，在中国无用工权，其所签订的合同是无效合同的抗辩本院不予采信。

    （2）庭审中，被告举证提出原、被告与上海行健职业学院三方于2002年9月共同签订了《关于接纳上海行健职业学院研修生的协议》，该协议约定赴日费用应由原告负担，原、被告于2003年10月8日签订的《培训、保密及竞业限制协议》中却约定被告离职情形下按比例承担培训费用显失公平。对此抗辩，本院认为，被告提供的上述三方协议对原告给予被告在日本培训期间的津贴和待遇进行了约定，但该三方协议上并无签约日期。在无证据证明该三方协议签订日期迟于2003年10月8日的前提下，综合本案具体情况，本院推定该三方协议签订于被告赴日本培训之前。2003年10月8日被告赴日本培训结束之后，原、被告对培训费用、服务期间、保密义务及竞业限制等事项又进行了约定。由于原、被告双方签订的协议订立于被告提出的三方协议之后，应视为原、被告双方对培训费用、服务期限等双方劳动权利、义务的重新确认，其效力应优于被告所提出的三方协议的效力。此外，被告未向法庭提出其他证据证明原、被告所签协议的内容显失公平。因此，对于两份协议内容相抵触的约定应以《培训、保密及竞业限制协议》为准。故被告关于原、被告双方所签订协议显失公平的抗辩本院也不予支持。

    3、被告最后任职的上海安吉XXX汽车用品有限公司是否属于双方约定的由原告出资设立的外商投资企业

    被告离职前的实际工作单位为上海安吉XXX汽车用品有限公司。该公司股东（发起人）为上海汽车工业销售有限公司和中国XXX投资有限公司。原告在庭审中认为，中国XXX投资有限公司与其他证据中显示的中国XXX投资株式会社、中国XXX控股有限公司实际为同一公司，共同简称为“YHH公司”，因翻译原因导致不同证据中三公司的中文企业名称不一致。根据原告提供的上海安吉XXX汽车用品有限公司和XXX（上海）咨询有限公司的工商登记资料，上述两公司的出资人中国XXX投资有限公司和中国XXX投资株式会社的日文企业名称均为“株式会社中国イエローハットホールデイング”。另根据原告日本XXX株式会社与伊藤忠商事株式会社签订的《修正股东间合同书》日文原件复印件，原告与伊藤忠商事株式会社在日本出资设立的中国XXX控股有限公司的日文企业名称亦为“株式会社中国イエローハットホールデイング”。因此，现有证据显示，上海安吉XXX汽车用品有限公司出资人中国XXX投资有限公司、XXX（上海）咨询有限公司出资人中国XXX投资株式会社与原告和伊藤忠商事株式会社在日本出资设立的中国XXX控股有限公司的日文企业名称相同，本院确认上述三公司为同一法律主体。

    本院认为，在原、被告双方所签培训协议相关条款中对“原告出资的外商投资企业”的出资方式未明确约定且未达成补充协议的情况下，2003年10月8日原、被告双方签订培训协议时原告尚未在中国大陆开展投资业务，无法预见未来投资经营活动将以直接投资或间接投资方式进行。依据诚实信用的解释原则，“原告出资的外商投资企业”的出资方式应理解为包括直接投资与间接投资。因此，原告通过其在日本设立的子公司在中国出资设立上海安吉XXX汽车用品有限公司，该公司为原告间接投资设立的外商投资企业，应视为符合原、被告约定的由原告出资的外商投资企业。被告关于上海安吉XXX汽车用品有限公司不是原告直接出资设立，不属于由原告出资设立的外商投资企业的抗辩，本院不予支持。

    4、被告王辉应承担的责任及培训协议的处理问题

    本案中原、被告双方签订的《培训、保密及竞业限制协议》第1章第3.1条约定被告承诺培训结束后至少为原告连续服务5年（服务包括①在原告的常驻代表机构以劳务关系提供服务以及②在原告出资的外商投资企业以劳动关系或劳务关系提供服务）；第3.2条和第4条详细约定了如被告违反服务期约定应返还培训费用的比例和应承担的违约责任。经查明，被告自2003年10月8日至2007年5月22日从上海安吉XXX汽车用品有限公司离职之日，在原告日本XXX株式会社常驻代表机构及原告出资的外商投资企业连续服务了3年7个月零14天。根据原、被告签订的培训协议第2条、第3.2条的约定，培训结束后连续工作已满3年不满4年的，应返还培训费用的40%，计人民币87200元。被告王辉应按协议约定，偿还上述培训费用。

    另查明，根据上述协议约定，如果被告违反履行服务期的行为导致原告方遭受经济损失，则原告除要求被告偿还培训费用外，还可向其主张其他经济损失赔偿。本案中原告未提供任何证据证明其因被告违约导致的其他经济损失，同时将原告支付给被告5个月工资定义为其他“其他经济损失”依据不足。因此对于原告要求被告承担支付违约金人民币25000元违约责任的诉请，本院不予支持。原告主张返还培训费用和离职违约金，即意含解除双方之间的《培训、保密及竞业限制协议》，本院可依法判令解除。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十五、第一百零六条第一款、第一百零八条、第一百三十四条第一款第（四）项、第一百四十五条第一款、《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判决如下：

    一、被告王辉于本判决生效之日起十日内一次性偿还原告日本XXX株式会社培训费用人民币87200元；

    二、原告日本XXX株式会社与被告王辉2003年10月8日签订的《培训、保密及竞业限制协议》解除，未履行部分终止履行。

    如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

    案件受理费2405元，由被告王辉承担。（原告同意其预交的案件受理费由被告向其直接支付，本院不再退还，由被告在本判决生效之日起十日内向原告支付。）

    如不服本判决，原告日本XXX株式会社可在本判决书送达之日起三十日内、被告王辉可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交副本，上诉于江苏省高级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费2405元。（江苏省高级人民法院开户行：农业银行南京市山西路支行，帐号：03329113301040002475。）

审　判　长　　易小辉
审　判　员　　何建生
代理审判员　　谢荣根
二〇〇九年一月十二日
书　记　员　　许满红