案件来源：江苏省南京市中级人民法院

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民事判决书

（2014）宁民终字第527号

    上诉人（原审被告）深圳市北方物业管理有限公司南京分公司。

    负责人王周良，该分公司经理。

    被上诉人（原审原告）徐利明，男，汉族，无业。

    上诉人深圳市北方物业管理有限公司南京分公司（以下简称北方物业南京分公司）与被上诉人徐利明劳动争议一案，南京市鼓楼区人民法院于2013年12月17日作出（2013）鼓民初字第5163号民事判决，上诉人北方物业南京分公司不服该民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月21日立案受理后，依法组成合议庭并于2014年3月7日公开开庭审理了本案，上诉人北方物业南京分公司、被上诉人徐利明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

    原审法院查明，徐利明于2010年5月入职北方物业南京分公司，双方共签订三期书面劳动合同。其中，第三期劳动合同于2013年5月1日签订，约定劳动合同期限自2013年5月1日起至2014年4月30日止，徐利明在物业岗位从事秩序维护，工作地点为南京，实际工作地点在南京邮电大学仙林校区图书馆，合同约定的工作时间为标准工时制，每天工作时间为8小时，每周双休。该劳动合同“其他”约定中书写“加班费计算基数为南京市最低工资标准”。徐利明对该劳动合同中的该项约定不予认可，言明其签订的为空白劳动合同，合同内容均为北方物业南京分公司书写。

    关于工作时间，徐利明陈述在2012年3月至2013年4月，经公司负责人批准，其工作时间为7：30-22：30，次日调休；2013年5月后，徐利明工作时间调整为每月休息4天，早班时间为7：30-15：30、中班时间为15：30-22：30，之间含两餐时间各半小时。此外，在特定天数，徐利明有睡岗，时间为24：00-5：30，公司补贴20元。睡岗时，徐利明须值夜班（时间为22：30-24：00）及早晨巡逻（时间为7：30-22：30）北方物业南京分公司对徐利明5：30-7：30上班的时间不予认可，对徐利明陈述的其他时段的上班时间无异议。在北方物业南京分公司提供的考勤表中，徐利明2012年9月共工作13天，其中含4天周末；2012年10月共工作16天，其中含3天周末，当月睡岗为16天；2012年11月共工作13天，其中含4天周末，当月睡岗为15天；2012年12月共工作13天，其中含4天周末，当月睡岗为13天；2013年1月共工作13天，其中含4天周末；2013年2月共工作13天，其中9日、10日两天各工作8小时，当月含4天周末，睡岗为14天；2013年3月共工作13天，其中含4天周末，当月睡岗为15天；2013年4月共工作13天，其中含4天周末，当月睡岗为15天；2013年5月共工作27天，中班17个、早班10个，其中含8天周末，当月睡岗为17天；2013年6月共工作25天，中班15个、早班10个，其中含10天周末，当月睡岗为16天；2013年7月共工作18天，早班5个、中班7个、早班＋中班6个，当月含5天周末；2013年8月共工作18天，工作时间均从7：30-22：30，其中含5天周末。徐利明对北方物业南京分公司提供的考勤表予以认可。同时，徐利明提供2013年6月巡查签到表复印件，以证明其在5：30-7：30之间有加班情形，北方物业南京分公司对签到表的真实性不予认可。

    关于徐利明的工资收入，北方物业南京分公司提供的工资表显示：徐利明2012年9月工资中含平时超时加班费150元及晚班睡岗补贴240元，应发工资、实发工资均为1990元；2012年10月含加班费570元，法定节假日值班费546元，应发工资、实发工资均为2616元；2012年11月含加班费475元，应发工资、实发工资均为1975元；2012年12月含加班费445元，应发工资、实发工资均为1945元；2013年含加班工资532元，应发工资、实发工资均为2032元；2013年2月含平时超时加班费460元、法定节假日值班364元，应发工资、实发工资均为2324元；2013年3月、4月均未含加班工资，应发工资、实发工资均为2043元。以上工资表后均有徐利明的签字，徐利明对2012年9月至2013年4月的工资表及其构成、数额均无异议。2013年5月工资表含平时加班超时工资590元、法定节假日值班182元，应发工资、实发工资据均为2272元；2013年6月工资表中含平时加班超时工资570元，应发工资、实发工资均为2070元；2013年7月工资表含平时超时加班工资560元，应发工资为2281元、实发工资为2029元；8月工资表中含加班工资240元，扣除暑假休息工资1167.14元，应发工资为553元、实发工资为300.86元；2013年5月至8月的工资表中徐利明未签字，但其对工资表中的数字无异议，仅对工资表中载明的上班时间存在异议，要求根据考勤表中实际出勤时间确定其上班时间。同时，徐利明言明将公司已经支付的加班费用扣除，不足部分再行补发。

    原审法院另查明，北方物业南京分公司人事行政管理制度（2010年5月1日发布实施）明确，“全年累计旷工达三天者，或连续旷工两天者”，公司可以辞退或开除。公司多次组织员工学习员工规章制度，徐利明在学习记录中签字确认。又查明，北方物业南京分公司与南京邮电大学的物业服务合同于2013年9月6日到期，北方物业南京分公司遂于9月5日发布《员工告知函》，载明：仙林南邮图书馆项目部全体员工，2013年9月4日我公司接南京邮电大学后勤处通知项目合同到期办理相关交接手续，现公司正式通知此项目的员工，针对个人情况，将另行安排岗位。具体岗位安排见详细目录。特此通知。该告知函附有岗位安排情况表，徐利明被安排至东南大学长江路科技园，岗位为维护员，报到时间为2013年9月6日。徐利明庭审中陈述因9月5日鼓楼区劳动争议仲裁委员会开庭审理其和公司之间的劳动争议纠纷，听闻公司在南邮仙林校区图书馆撤盘，遂至公司取个人用品，公司其他人员正和负责人协议补偿事宜，徐利明要求公司支付50000元赔偿，双方未能达成一致意见。2013年9月6日，北方物业南京分公司工作人员刘澄通过顺丰速运发送关于项目到期岗位调整的员工告知函一份，顺丰速运于9月7日8：32向刘澄发送短信提示：“您寄往南京市025560827611于9月7日8：32由徐利明签收【顺丰速运】”。徐利明辩称其在2013年9月9日收到，并出示其持有的快递单据，该单据第三联“收件公司存根”中“寄件人签署”一项中有“刘澄”签字字迹，并在日期栏中填写“9月8日18时03分”，但该字体和寄件人信息中刘澄书写笔迹明显不同，且在刘澄处留存的快递单据存根中第三联为空白。顺丰速运网页中显示该邮件邮寄时间为2013年9月6日18时03分，徐利明签收时间为2013年9月7日8：32。2013年9月8日，北方物业南京分公司通过传真形式向北方物业工会委员会发送《解除劳动合同通知工会函》，明确“徐利明因长期旷工，公司拟根据《劳动合同法》三十九条第二款之规定，解除与徐利明的劳动合同，请工会在9月9日前提出意见，分公司进行研究，做出最终处理决定”。2013年9月9日，北方物业工会向南京分公司传真发送《关于解除与徐利明的劳动合同答复函》，明确经工会研究，同意南京分公司关于与徐利明解除劳动合同的意见。同日18时34分，北方物业南京分公司向徐利明邮寄解除劳动合同通知，载明：“徐利明同志，我公司与你于2013年5月10日签订了劳动合同，双方建立了劳动关系。2013年9月5日你所在的仙林南邮项目到期，当天因你有事未能参加员工告知会，我司于9月6日向你发出书面的调岗通知，至今你未去报到。公司视你此行为为自愿放弃工作安排并自愿解除劳动合同。请你接到本通知后三个工作日内到深圳市北方物业管理有限公司南京分公司（古平岗35-1号）办理离职手续，交接相关工作及工作用品。逾期未办理的一切后果由你本人承担。特此通知”。徐利明于2013年9月10日收到该通知书。

    原审法院审理中，徐利明明确其主张的延时加班工资是在其睡岗时所延长的3.5小时，包含夜班巡逻的1.5小时（22：30-24：00）及早晨巡逻的2小时（5：30-7：30）。为证明其早晨巡逻的事实，徐利明提供证人郭礼香、华信霞、杨菁出庭作证，三证人均确认北方物业南京分公司和员工所签合同为空白合同，并确认徐利明等秩序维护员在5：30-7：30之间要巡查、签到。三证人同时言明因公司未能和南邮仙林校区图书馆续签合同，公司于2013年9月5日将此事向员工告知，言明将员工分配至其他地方工作，要求员工在分配单中签字确认，并将分配单张贴在食堂墙上，因大多数员工不同意变更工作地点，公司遂和部分员工协商离职补偿问题。关于吃饭休息时间，证人华信霞言明工作人员轮流吃饭，一般为20分钟。

    上述事实，有徐利明提供的证人证言、考勤表、工资表、银行交易明细、睡岗签到表、员工告知函及快递单、解除劳动合同通知及快递单，北方物业南京分公司提供的考勤表、顺丰公司短信息、规章制度及学习记录、岗位调整通知，以及原审法院谈话笔录、庭审笔录等证据予以证实。

    原审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。原审法院现对徐利明的各项诉讼请求分别评判如下：一、关于徐利明延时加班工资问题。原审法院认为，用人单位不得违反法律规定延长劳动者的工作时间，用人单位安排劳动者加班的，应依法向劳动者支付加班工资。原审法院依法计算徐利明在2012年9月至2013年8月的加班工资。因徐利明对北方物业南京分公司的考勤表无异议，并要求北方物业南京分公司支付早晚巡逻时间3.5小时的加班工资，该加班工资按照每月的上班时间综合计算，原审法院予以确认。徐利明在睡岗时需要晚上巡逻1.5小时的事实，北方物业南京分公司予以认可，原审法院予以确认。关于早晨巡逻时间，徐利明虽提供的签到表系复印件，但证人郭礼香、华信霞、杨菁均确认徐利明需要在5：30-7：30期间进行巡逻，故原审法院认定徐利明在此期间有上班情形，北方物业南京分公司应当支付加班工资，关于徐利明工资表中已经支付的加班工资，徐利明同意将其冲抵，原审法院予以确认。鉴于徐利明2012年3月至2013年4月期间的正常工作时间为7：30-22：30，原审法院扣除两餐合理时间共计1小时，徐利明工作日正常工作时间为14小时（上一天休一天），2013年5月至2013年8月期间，徐利明早班为7：30-15：30、中班15：30-22：30，各扣除半小时用餐时间，则早班时间为7.5小时，中班时间为6.5小时。原审法院计算徐利明加班时间如下：2012年9月，徐利明上班13天，正常工作时间为182小时，当月未显示睡岗的，但在工资表中有睡岗补贴240元，故原审法院酌定徐利明当月睡岗12个（240／20），则巡逻时间为42小时，当月工作时间合计为224小时，超时57小时；10月份（法定节假日除外）上班时间为13天，正常工作时间为182小时，当月睡岗为16个，巡逻时间共计为56小时，当月上班时间合计为238小时，超时71小时；11月上班13天，正常工作时间为182小时，当月睡岗15个，巡逻时间为52.5小时，当月上班时间合计为234.5小时，超时67.5小时；12月上班182小时，当月睡岗13个，巡逻时间为45.5小时，当月上班时间为227.5小时，超时60.5小时；2013年1月份正常上班时间182小时，当月未显示睡岗，超时15小时；2月正常上班时间天数为11天，两天上班时间各为8小时，当月正常上班时间为170小时，睡岗14个，巡逻时间为49小时，当月上班时间共计219小时，超时52小时；3月正常上班时间为13天，正常工作时间为182小时，睡岗15个，巡逻时间共计52.5小时，当月上班时间合计为234.5小时，超时67.5小时；4月正常上班时间为13天，正常工作时间为182小时，睡岗15个，巡逻时间共计52.5小时，当月上班时间合计为234.5小时，超时67.5小时；5月徐利明上中班（15：30-22：30）17个，早班（7：30—15：30）10个，扣除用餐时间后，徐利明当月正常上班时间为185.5小时，睡岗为17个，巡逻时间为59.5小时，当月上班时间合计245小时，超时78小时；6月徐利明上中班15个，早班10个，扣除用餐时间后，徐利明当月正常上班时间为172.5小时，睡岗为16个，巡逻时间为56小时，当月上班时间合计为228.5小时，超时61.5小时；7月徐利明全天上班（早班＋中班）6天，早班5个，中班7个，当月正常上班时间为167小时，当月未显示睡岗，不存在超时工作；8月徐利明实际出勤18天，未显示睡岗。关于徐利明加班工资的计算基数，因徐利明提供的证人均确认北方物业南京分公司和劳动者签订劳动合同为空白劳动合同，原审法院对合同中约定“加班工资以南京市最低工资标准为计算基数”的内容不予认可。徐利明每月应发、实发工资详细清单北方物业南京分公司已经提供工资表，但该工资表中含有部分加班工资，故加班工资基数应当将已经发放的加班工资扣除，因徐利明及北方物业南京分公司均确认徐利明2012年9月至2013年8月平均工资为1800元／月，徐利明以此计算加班工资不违反法律规定，原审法院予以确认。故徐利明2012年9月延时加班工资为884.48元（1800／21.75／8×57×1.5），扣除已经支付的加班工资150元，应再支付734.48元；2012年10月延时加班工资为1101.72元（1800／21.75／8×71×1.5），扣除已经支付的加班工资570元，应再支付531.72元；2012年11月延时加班工资为1047.41元（1800／21.75／8×67.5×1.5），扣除已经支付的加班工资475元，应再支付572.41元；2012年12月延时加班工资为938.79元（1800／21.75／8×60.5×1.5），扣除已支付445元，应再支付493.79元；2013年1月延时加班工资为232.76元（1800／21.75／8×15×1.5），北方物业南京分公司已经超额支付299.24元（532-232.76），可以冲抵其他月份；2月延时加班工资为806.90元（1800／21.75／8×52×1.5），扣除已经支付的460元，应再支付346.90元；3月延时加班工资为1047.41元（1800／21.75／8×67.5×1.5）；4月延时加班工资为1047.41元（1800／21.75／8×67.5×1.5）；5月延时加班工资为1210.34元（1800／21.75／8×78×1.5），扣除已经支付的加班工资590元，应再支付620.34元；6月延时加班工资为954.31元（1800／21.75／8×61.5×1.5），扣除已经支付的570元，应再支付384.31元；7月不存在延时加班，无需支付加班费，已经支付的加班费560元，冲抵其他月份；2013年8月徐利明虽有延时工作情形，但其明确仅主张睡岗期间的延时加班工资，因徐利明认可的考勤表中未显示当月的睡岗，故原审法院认为徐利明在8月份不存在其所主张的延时加班工资。综上，北方物业南京分公司应再支付徐利明延时加班工资4919.53元（5778.77-560-299.24）。

    二、关于徐利明主张的周末加班工资问题。原审法院认为，徐利明在2012年3月至2013年4月期间的工作时间为上一天班休息一天，周末虽有上班情形，但其已在其他时间内休息，应视为对周末上班的调休，故对徐利明主张此期间的周末加班工资的诉讼请求，原审法院不予支持。关于2013年5月至2013年8月的周末加班工资问题。原审法院认为，北方物业南京分公司在劳动合同中明确工时为标准工时制，周末双休，但在实际工作中，徐利明周末存在上班情形，但鉴于徐利明已在其他非周末时间内休息，应当视对周末上班的调休，应将休息时间冲抵周末上班时间。2013年5月共有周末8天，徐利明均上班，当月休息4天，冲抵周末后尚有4天加班；2013年6月共有周末10天，徐利明均上班，当月休息4天，冲抵周末后尚有6天加班；2013年7月共有周末8天，徐利明上班4.5天，休息8天，调休5天，不存在周末加班情形；2013年8月共有周末9天，徐利明5天上班，当月休息11天，不存在周末加班情形。因徐利明在7、8月份暑假期间有调休情形，调休时间在6个月内可以冲抵周末加班时间，故徐利明在2013年5月至8月期间不存在双休日加班情形，对其该项诉讼请求，原审法院不予支持。

    三、关于徐利明主张的违法解除劳动合同的赔偿金问题。原审法院认为，从北方物业南京分公司发送给徐利明的解除劳动合同通知来看，公司以徐利明未至新岗位报到为自动离职为由解除双方劳动关系，即认为徐利明系辞职，但在北方物业南京分公司的规章制度中并无何种情形可以视为自动离职的规定，故北方物业南京分公司以此理由解除双方劳动关系缺乏依据。对徐利明而言，其和公司已就离职补偿问题进行协商，在接到北方物业南京分公司的调岗通知后亦于2013年9月11日至新岗位了解情况，可以看出徐利明并无主动辞职的意思表示，故北方物业南京分公司以徐利明辞职为由解除双方劳动关系的行为不合理，系违法解除，应向徐利明支付赔偿金。徐利明于2010年5月入职北方物业南京分公司，入职时间不足3年6个月，北方物业南京分公司应按照3.5个月的支付赔偿金。关于徐利明离职前12个月应发工资的数额问题，2012年9月至2013年7月数额均已在工资表中明确，原审法院予以确认。但2013年8月的工资表显示徐利明当月基本工资1480元、加班工资240元，因暑假调休22天，扣除1167.14元，而从北方物业南京分公司提供的考勤表来看，徐利明在8月份并未调休22天，当月的出勤时间并不少于其他各月份出勤时间，故原审法院认为8月份工资表中扣除其1167.14元不当，徐利明当月工资原审法院酌定为1720元（1480＋240），故徐利明离职前12月的应发工资平均数应为2103.58元（前12个月总和25243／12），徐利明应获得赔偿金14725.06元（2103.58×3.5×2）。

    四、关于徐利明要求补缴2010年5月至2013年5月的社会保险问题，不属于人民法院处理劳动争议案件的处理范围，原审法院不予理涉。

    据此，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条的规定，原审法院判决：一、北方物业南京分公司于判决生效之日起十日内支付徐利明延时加班工资4949.53元、赔偿金14725.06元，合计19674.59元；二、驳回徐利明的其他诉讼请求。原审案件受理费5元，免收。

    原审宣判后，北方物业南京分公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：（一）原审法院判决上诉人支付被上诉人14725.06元赔偿金没有事实与法律依据，且推定上诉人解除被上诉人的劳动合同不当，是认定事实错误。因上诉人于2013年9月4日下午收到南京邮电大学后勤处《关于图书馆物业撤场的通知》，9月5日早上，上诉人就至图书馆内对员工的安置问题进行处理，并召集了所有员工开会，张贴了调岗通知，因徐利明白天有事未能前来参加会议，但当晚8时许徐利明获知消息也赶到馆内，上诉人将撤场情况和调岗情况也对被上诉人一一说明，口头通知被上诉人9月6日至新项目报到，被上诉人当场要求公司赔偿5万元，一同在场的还有当时图书馆的项目主任井明可以证明。由于被上诉人的无理要求，上诉人无法满足，要求被上诉人按劳动合同约定至新项目报到。2013年9月6日下午被上诉人一直未去新项目报到，于是上诉人于当晚再次发送书面调岗通知，要求被上诉人至新项目报到（2013年9月7日被上诉人签收），直至2013年9月9日被上诉人仍未去新项目报到，也没有书面申请延长报到时间，上诉人在向总公司工会发送《解除劳动合同通知工会函》并获得了工会回复后，根据上诉人公司的员工奖惩条例的相关规定，于2013年9月9日晚向被上诉人发送了《解除劳动合同通知书》（2013年9月10日已签收）。原审法院认为上诉人通知被上诉人至新岗位报到时间为9月7日，但事实是在9月5日晚，上诉人已明确通知被上诉人，上诉人没有必要在与被上诉人沟通时不提及此事。上诉人认为与被上诉人解除劳动合同是完全合理合法的。原审法院不应该在未调查事实真相的情况下，推定上诉人解除合同不当。（二）原审法院判决上诉人支付被上诉人2012年9月至2013年8月延时加班工资4949.53元无事实与法律依据。首先，从被上诉人的工资单上，可以看出上诉人已按月按考勤发放了超时工资，原审法院对于超过部分再予以认定不当。其次，被上诉人由于其提供劳动的岗位在大学校园，在学校寒暑假期间，被上诉人也享受了部分假期，足以冲抵被上诉人的超时工作时间。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人原审的诉讼请求。

    被上诉人徐利明辩称：原审中，我方提交了上诉人解除劳动合同的证据，证明2013年9月8日的调岗通知和9月9日的解除通知，是非法解除。关于加班费的问题，虽我方没有上诉，但对原审判决的数额不满，因为我方的诉请是三年的加班费，原审法院只支持了一年的，而且这一年的数额计算也不对，且判决的数额少了。我方的工资表中有夜班费用500元，原审把这块算成了加班工资，实际上这是夜班费，不是加班费，所以，原审计算的加班费少了，因我方未提起上诉，故请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均未提交新的证据，且双方均对原审法院查明的事实不持异议。本院对原审法院查明的事实予以确认。

    本院认为，本案的争议焦点为：1.北方物业南京分公司与徐利明解除劳动合同是否合法，也就是北方物业南京分公司是否应该支付赔偿金。北方物业南京分公司解除与徐利明的劳动合同依据是徐利明未至新岗位报到、连续旷工两天，根据原审查明的事实表明，北方物业南京分公司的调岗通知是9月6日发出的，而徐利明是9月7日收到，离9月9日徐利明收到解除通知相隔不足两天，不符合北方物业南京分公司的员工奖惩制度规定的解除条件。其中，北方物业南京分公司主张其在9月5日晚已经告知徐利明调岗事宜，在徐利明否认的情况下，北方物业南京分公司未能提供证据予以证明。据此，原审法院认定北方物业南京分公司解除劳动合同不合法，判决支付徐利明赔偿金14725.06元，并无不当，应予维持。2.关于原审法院计算徐利明延时加班工资数额是否正确的问题。根据原审法院查明的事实，北方物业南京分公司认可徐利明在每次睡岗前（即22：30-24：00）的巡查时间，而对早上5：30-7：30的巡查时间持有异议。徐利明在原审提交的签到表复印件及证人证言可以证明，包括徐利明在内的睡岗值班人，均在5：30-7：30这一时间段存有巡查签到记录。对于此签到记录表，北方物业南京分公司不能提供相应的证据予以否定。故对于徐利明在原审中主张的早晚巡逻3.5小时的延时加班工资，本院予以支持。原审法院计算的加班工资数额具有事实与法律依据，本院予以维持。

    综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人北方物业南京分公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

    驳回上诉，维持原判。

    二审案件受理费10元，本院予以免收。

    本判决为终审判决。

审  判  员　　陈传胜

审  判  员　　毕艳红

审  判  员　　孙  军

二〇一四年三月三十一日

书  记  员　　尹  琪

【本站律师评析】

    用人单位调整劳动者的工作岗位应当依法进行。除协商一致变更外，行使单方变更权时更要严格遵守法律规定的情形和程序。当然，即使一切按照法律实施，也会存在劳动者拒绝服从或敷衍推脱的情形。为了使得从单方调岗行为直至最终的劳动合同解除行为顺理成章、合法有效，用人单位应当注意以下事宜。首先，就单方调岗的事由和新岗位报到的时间应当在合理期限内以书面形式通知劳动者本人。同时，用人单位还应当在通知中明确劳动者违反该通知将面临的法律后果。其次，做好劳动者新岗位报到的考勤和管理工作。若劳动者逾期未到岗的，应当将考勤记录制作备案以供日后的诉讼之用途。再次，若劳动者逾期到岗超过制度规定的可以直接辞退的时间，用人单位应当在征求工会意见的基础上书面通知劳动者解除劳动合同及应当办理的后续手续。（刘毅律师）