政 策 法 规 RELEASE

最高人民法院发布《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》

    “股东提起解散公司诉讼应当以公司为被告。”这是最高人民法院公布的“关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）》”中明确的。

    司法解释还明确，原告以其他股东为被告一并提起诉讼的，人民法院应当告知原告将其他股东变更为第三人；原告坚持不予变更的，人民法院应当驳回原告对其他股东的起诉。

    该司法解释提出，股东以知情权、利润分配请求权等权益受到损害，或者公司亏损、财产不足以偿还全部债务，以及公司被吊销企业法人营业执照未进行清算等为由，提起解散公司诉讼的，人民法院不予受理。

    股东提起解散公司诉讼，同时又申请人民法院对公司进行清算的，人民法院对其提出的清算申请不予受理。人民法院可以告知原告，在人民法院判决解散公司后，依据公司法第一百八十四条和本规定第七条的规定，自行组织清算或者另行申请人民法院对公司进行清算。

    司法解释还规定，人民法院关于解散公司诉讼作出的判决，对公司全体股东具有法律约束力。人民法院判决驳回解散公司诉讼请求后，提起该诉讼的股东或者其他股东又以同一事实和理由提起解散公司诉讼的，人民法院不予受理。

最高院启动破产法司法解释

    新的《企业破产法》自去年6月1日正式实施至今已一年，但探讨仍在进行，争论依旧激烈。

    针对现在《企业破产法》在审理案件中具体适用法律的问题，最高院已经正式启动了关于破产法的司法解释。

    现实难题

    据悉，破产法实施一年来，法院审理的案件数量并不多。1998年到2008年十年间，全国法院共受理破产案件64311件，2007年受理破产案件只有3817件。

    造成这种状况的原因在于：其一，过去的破产法及现在的破产法适用范围有限，仅适用于法人，并不包括个人，“也就是说，只有经营型破产，没有消费型的破产。”其二，主体行为不规范，许多资不抵债的企业采取自消自灭的形式退出市场，这与对不依法清算而解散企业的行为没有相应的严厉制裁措施有关。”其三，法院审判工作中的因素，一些法院存在畏难情绪。

    由于现实瓶颈约束，法院在实际办理破产案件过程中面临较多难题。

    一个是关于破产案件的管辖和受理，“关于破产案件的地域管辖是不是应该考虑引入财产所在地标准，这是一个值得研究的问题”。另外，“在案件管辖和受理方面还有一个问题是关于经营机构、上市公司等特殊类型企业破产案件的管辖与受理，是否应该有特别的规定。”

    二是管理人制度的运行方面。“新破产法规定了管理人制度，想引进社会中介机构参与破产事务，在破产程序中如何定位法院与管理人的关系，如何定位法院与债权人委员会的管理，这是我们在实施新破产法之后面临的一个十分重要的问题。”

    另外，包括上市公司的重整问题、关于破产企业持有其他公司股权的处置问题、关联公司的破产问题和非企业组织的破产清算问题等，也一直受到关注。

中国科技基本法即将施行　强调科研诚信建设

    被誉为中国科技界基本法的《科学技术进步法》修订后将自下月起施行，作为修订内容之一，它从法律角度要求加强科研诚信建设的同时，强调营造宽容失败、鼓励探索的学术环境。

    中国科学技术部十七日下午就《科学技术进步法》修订后施行的相关情况举行媒体吹风会。据介绍，《科学技术进步法》修订突出企业作为技术创新主体地位，对不同类型企业规定相应扶持措施；强调科技创新的知识产权战略目标和原则，并明确财政性科技计划和基金项目的知识产权归属，规定项目承担者转化和应用科技成果的义务；确立多渠道的科技投入体制，建立配置、整合科技资源的协调机制，规定科技资源管理单位的开放共享义务。

    修订后的《科学技术进步法》综合采取财政资助、税收优惠、政府采购、发展科技中介服务机构等多种措施，激励和保障自主创新，其关于科技活动的规定覆盖科学研究、技术开发和科学技术应用等各环节，规定的扶持措施包括财税、金融、产业、环保政策等各方面。该法既规定政府在科技工作中的责任，也规定企业、研究开发机构、高等学校、科学技术团体等各类组织和科技人员的权利与义务；既对利用财政性资金设立的研究开发机构提出明确规范，也明确鼓励企业设立内部研究开发机构，鼓励社会力量自行创办研究开发机构。

    科技部官员表示,该部将抓紧制定《科学技术进步法》的配套制度,从法律、法规、规章、政策等多个层次构建和完善《科学技术进步法》的配套制度体系。


东 恒 动 态 EVENTS

东恒所积极参加香港律师业务拓展与管理讲座

    6月23日下午，在市律协的组织下，我所律师及实习律师在张利军主任的带领下参加了由香港胡百全律师事务所首席合伙人郑慕智律师、香港卓黄纪律师事务所驻南京代表处首席代表苏辉祥律师的讲座。讲座就律师事务所如何进行现代化的管理、律师执业过程中应注意的问题及律师事务所如何应对风险进行了详细的讲解。对我所律师队伍的建设、律师业务素质的提高和律所管理提供了许多建设性意见。

贯彻实施新修改《律师法》——东恒法律咨询活动

    6月18日上午，为宣传新修改的《律师法》，司法局在金陵图书馆举行了贯彻实施《律师法》法律咨询活动。

    江苏东恒律师事务所律师刘毅、曹纯钢、戴仔勇参加了此次咨询活动，为现场的群众提供了专业法律咨询服务，内容涉及刑事、民事、经济、行政、金融、知识产权等各方面。活动制作了内容丰富的宣传展板，吸引了大量市民驻足观看。短短三个小时，律师们共解答咨询数百人次，发放各种宣传资料上千份。

    修订后的《律师法》已于６月１日起正式施行。新《律师法》的颁布实施，是完善中国特色社会主义法制制度的重要组成部分，是进一步推动依法治国，建设社会主义法治国家的重要步骤。它的实施，一方面为律师更好地履行职责，维护司法公正和实现社会公平正义，更加自觉地投身于全面建设小康社会，服务和谐社会的伟大实践提供了法律保障，另一方面为进一步推进律师工作，加强律师队伍建设，完善律师管理体制，提高律师工作水平提供强大的动力。

行 业 动 态 EVENTS

市国税局前置服务化工园新办企业实现双赢

    市国税局充分利用南京化学工业园工商、国地税联合“一站式”办公的有利条件，为园内新办企业提供“一站式”捆绑服务。一方面，把对新办户的宣传、辅导前置到办理营业执照环节，讲解各类纳税人认定区别以及申请所需报送的资料，提供站内首次服务。另一方面，与地税部门在办理税务登记证环节共同辅导纳税人填写申请“菜单”、收集确认资料，再次提醒相关涉税事项，提供站内二次服务。该项工作的前置整合，留给纳税人充足的准备时间，有效避免了在承诺期内因纳税人无法提供证明资料而影响认定审批的情况发生，在方便纳税人的同时，也减轻税务部门的后续管理工作量，实现了“双赢”。

首届中国•南京中小企业科技项目洽谈会成效显现

    在6月25日举行的首届中国•南京中小企业科技项目洽谈会上，来自南京20个高校、科研院所以及7个郊县中小企业主管部门、100多家中小企业，共计300多人参加了活动。参加本次科技项目对接的110个项目，从洽谈内容看，技术攻关类67个、研发中心类26个、人才需求类17个；从企业需求看，24家企业各提出2个需求以上，其中有5家企业提出3个需求；从院所合作看，最多的2个院所各对接11个项目，有10个院所各对接5个项目以上。据不完全统计，当天就有32家企业58个项目与20所高校、科研院所达成合作意向。

法 条 解 析 LNSIGHT

    公司法第十六条规定：公司向其他企业投资或者为他人提供担保% 依照公司章程的规定，由董事会或者股东会，股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。

    公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。

    前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。

    该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

评析要点：

    本条是对公司对外投资及其担保应遵守程序的规定。

    一、公司向其他企业投资或者为他人提供担保，应当由公司机关做出决议。对外投资和为他人提供担保，是公司的重大经营行为和民事活动，有较大的风险，如果决策不当，将会给公司、公司的股东和债权人造成损失。对这类行为，公司应当充分考虑其风险，进行合理判断，做出决策。为了引导公司对这类重大行为做出科学的决策，保证公司行为的恰当性，避免风险，本条第一款、第二款做了两方面的规定：1、公司向其他企业投资或者为他人提供担保，应当由公司机关做出决议。一般原则是：公司章程可以根据实际经营的需要，将对外投资和为他人担保的决策权授予股东会（有限责任公司）、股东大会（股份有限公司）或者董事会。对外投资和为他人担保的数额较大的，可以授权由股东会、股东大会做出决议；数额不大的，为了保持公司经营的灵活性，可以授权董事会做出决议。当然，公司也可以将对外投资和为他人担保的决策权全部授予董事会，但应当在公司章程中明确规定。应特别规定的是，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。2、为了保证交易安全，公司章程可以对投资或者担保的总额及每一项投资或者担保的数额做出限制性规定，公司章程有这类规定的，公司机关在做出决议或者具体进行此类活动时，不得超过规定的限额，除非修改公司章程。

    二、公司为公司股东或者实际控制人提供担保，但股东会或者股东大会做出决议时，该股东及实际控制人支配的股东应当回避，不得参与表决。这样规定主要是为了维护股东大会决议的公正性，避免表决事项所涉及的股东，特别是控股股东滥用资本多数表决的原则，以公司决议的方式谋求与公司利益不符的股东或实际控制人自己的利益，损害公司和其他股东的利益。公司违反这一规定，强行表决的，股东可以根据本法第二十二条的规定，向人民法院提起决议无效之诉。

经 典 案 例 CASE

合同管理类法律风险及其控制（合同形式有瑕疵）

案情介绍

    M房地产经纪公司于某年与D房地产经纪公司的职员孙某达成口头协议，孙某为M公司书写便条一张，内容是“D公司以肆拾肆万伍仟元将某房屋订给M地产公司，D公司不再另行出售，“五一”法定假日过后配合M公司办理过户手续”。M公司于当日交给孙某4.5万元定金，由D公司开出收款收据。假期过后，因房主不同意此交易价格，D公司未与M公司办理房屋过户手续。双方为此发生纠纷并诉至法院。

    D公司认为，其公司职员孙某在无房主委托和其授权的情况下，将其本人承租的房屋，以D公司的名义给M公司书写便条并收取M公司的定金，该行为与公司无关。

    法院审理后认为，孙某作为D公司的业务员具有对外开展业务的职责，其在与M公司商谈房屋订购事宜时是以D公司的名义进行的，且孙某向M公司收取买房定金后将该款交给D公司后，D公司开具了收款收据，故应认定D公司对孙某与M公司达成的买卖合同的认可。D公司未履行订房协议，构成违约。

律师点评

    以上纠纷发生的原因，是双方对合同是否生效存在不同的认识。合同并没有经双方签字盖章，而是由一方的业务员签字由公司出具收据。这种情况下是否可以认为合同已生效，在实践中是存在分歧的。同样的情形，法院判决合同不生效的案例也是有的。究竟合同是否生效并不是这里要讨论的。这个案例的意义在于，纠纷或诉讼往往因为合同的瑕疵而起，合同形式存在瑕疵使双方对合同的生效与否产生不同的判断，使一方对自己有无责任履行义务难以把握，在这种情况下，对一个理性的经济人来说，最好的选择就是先违约再说，大不了最坏的结果就是继续履行而已。

    合同形式存在瑕疵使合同的效力产生疑问时，不履行义务更有利的一方会无一例外地抓住这个漏洞，这种是否承担违约责任的不确定性正是违约的极大诱因。同样，合同所有方面的不确定性也是合同纠纷的极大诱因。