【问题提示】

　　消防值班人员有加班工资吗？

　　劳动法规定了三种工时制度：标准工时制、不定时工作制、综合计算工时工作制。不定时工作制与综合计算工时制统称为弹性工时制。劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》对于适合不定时工作制与综合计算工时工作制的情形作出了规定，同时亦明确了弹性工时制应该经过劳动行政部门的审批。如果属于应适用弹性工时制的员工，但是用人单位没有向劳动行政部门提请审批，那么劳动者是否有权主张加班工资？

【案情】

　　上海某制笔化工厂是一家国有企业，所有的生产材料都是易燃易爆的危险化学品，根据国家规定，为了保证化工厂的安全，此类化工厂应自备消防设备和消防队，故该厂从建厂初期就专门成立了消防队。而黄先生等十七人是就是该化工厂消防队的队员，专职从事消防工作，具体工作内容为消防巡逻及消防器材的维修保养，双方签订的是无固定期限的劳动合同，但没有对具体的工时制度进行约定。化工厂从1991年开始对消防员工作岗位规定了实行昼夜24小时的值班制度，并在《消防队职责》、《消防队执勤制度》中明确规定了消防员的作息制度，也就是黄先生等人工作时间为工作24小时、休息24小时，每个月轮休1至2天，化工厂为黄先生等消防队员安排床位并提供被褥，供晚上上班的消防员休息。黄先生等人认为自己每天都在超负荷工作，加班时间远远超过了《中华人民共和国劳动法》规定中每月不超过36小时的规定，而且化工厂也没有相应的支付加班工资。于是，黄先生等人与厂方交涉，认为厂方应该补发加班工资，并且提高消防员的工资待遇。化工厂不肯接受黄先生等人的要求，认为他们是无理取闹。

　　2006年4月，黄先生等人向劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求化工厂支付2004年4月至2006年3月期间的加班工资和25%的补偿金。仲裁委员会经审理支持了黄先生等人2006年2月、3月的加班工资及经济补偿金的请求。后双方不服裁决均提起了诉讼，经法院审理，对黄先生等人的诉讼请求均不予支持，认为化工厂实际上实行的是值班制的工作形式，黄先生等人按照一般企业工作来计算加班时间、支付加班工资的诉讼请求不能得到支持，黄先生等人如坚持认为其存在超时工作的情形，可以另行向化工厂主张值班费。

　　二审法院的如此判决真的令黄先生等人哭笑不得，法律只规定了三种工时制度，而二审判决最终没有明确像黄先生等消防人员应适用哪一句工时制度，只用一句“值班”进行搪塞。黄先生等人不服，又转而以值班费的名义提起了劳动仲裁，最后在仲裁委员会主持下进行了调解，A厂支付了一定的经济补偿。

【案例分析】

　　本案的争议主要源于对于消防工作所适用的特殊工时制度。黄先生等人作为企业的消防人员，的确由于消防员岗位的特殊性，是不适宜和一般工作岗位一样采用每日8小时标准工作时间制度的。在众多的实践中，对于企业的消防和化工值班人员，以及值班驾驶员等，因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系而采用特殊的工作制度，通行的做法是实行不定时工作制。

　　黄先生等人对于企业消防员岗位的特殊性未予否认，他们的主要辩点是，由于劳动合同并没有约定不定时工作制，化工厂也未向有关劳动行政部门申请不定时工作制，未经批准，就当然适用标准工时制。黄先生等人的辩解似乎有一点道理，但法律并没有对此“推定”有过明确规定，所以直接推定显然依据不足。不否认实际案例中有过此类推定，但是本案的法官并不认同此类推定。二审判决书是这样认定的，尽管劳动部规定了实行弹性工时制需要经过行政审批，但是用人单位未进行行政审批仅是违反了行政法方面的义务，并不当然的推定在弹性工作制未经审批的情况下，劳动者就适用标准工时制。而且未经过行政审批并不当然的对劳动者的权益有所损害。本案中在A厂消防规定中已明确规定了消防队员的作息制度，黄某等人为了企业的消防安全必须在工作中处于待命状态，A厂亦提供了床位、被褥供黄某等人休息，黄某等人的工作性质与预防性的值班相同。黄某等人认为他们的超时工作属于加班没有法律依据不能得到支持。

【律师总结】

　　一、不定时工作制没有在劳动合同中约定是否就无效？

　　《中华人民共和国劳动法》第三十九条规定：“企业因生产特点不能实行三十六条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法”。这里的“其他工作和休息办法”具体是指“不定时工作制”和“综合计算工时工作制”两种。

　　不定时工作制，也叫无定时工作制，它没有固定工作时间的限制，是针对因生产特点、工作性质特殊需要或职责范围的关系，需要连续上班或难以按时上下班，无法适用标准工作时间或需要机动作业的职工而采用的一种工作时间制度，是我国现行的基本工作时间制度之一。劳部发［1994］503号《劳动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第四条规定“企业对符合下列条件之一的职工，可以实行不定时工作制。（一）企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工；（二）企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊，需机动作业的职工；（三）其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，适合实行不定时工作制的职工。”第六条规定“对于实行不定时工作制和综合计算工时工作制等其他工作和休息办法的职工，企业应根据《中华人民共和国劳动法》第一章、第四章有关规定，在保障职工身体健康并充分听取职工意见的基础上，采用集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作时间等适当方式，确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。”

　　如果劳动合同里没有约定任何工时制度，是否就会认定为标准工作制。这种观点井不正确，劳动合同里是否约定工作制，对实行何种工时制度无影响。不定时工作制用人单位单方决定不行，双方在劳动合同约定也不行，只有经过劳动行政部门审批才合法。如果没有经过劳动行政部门批准施行不定时工作制，2004年12月1日起实施的《劳动保障监察条例》第25条明确规定：劳动保障部门可以对违反法律、法规延长工作时间的单位警告、责令限期改正，并可以按照受侵害的劳动者每人100－500元的标准处以罚款。

　　如果没有经过行政部门审批，是否就当然不能适用不定时工作制？劳动仲裁是如此理解的，但法院却做了截然不同的认定，法院认为违反行政审批程序，并不当然影响实体方面的权利。但如果双方在劳动合同中约定了工时制度，法院亦会尊重合同双方的约定。所以，提醒劳动者在签订劳动合同时要求用人单位对工时制度进行明确，以免今后对工时制度产生分歧。

　　二、企业是否还须为不定时工作制的职工支付加班费？

　　根据我国劳动法，企业在保障劳动者休息权方面应当遵守法定的工作日长度。国家规定的标准工作日为每日工作8小时，即在正常情况下，企业要实行8小时工作制。由于生产经营特点的限制，不能实行标准工作日的，可以在向劳动部门履行审批手续后实行不定时工作日制或综合计算工时工作制。经劳动保障行政部门批准实行不定时工作制的用人单位，在法定休假节日安排劳动者工作的，按照不低干劳动者本人日或小时工资标准的300%支付工资。也就是说，实行不定时工作制的职工只有在法定节假日被安排工作时，才有加班费。

　　三、不定时工作制员工应否考勤？

　　有的企业对不定时工作制员工实行不定时工作制，同时又规定员工必须每天几点上下班，这样的规定其实不符合不定时工作制的规定，也有侵害员工休息权的可能。因此，考勤适宜于对实行标准工时工作制的职工进行管理。劳动部《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见的通知》规定经批准实行不定时工作制的职工，……用人单位应采用弹性工作时间等适当的工作和休息方式，确保职工休息休假权利……。

　　四、特殊工时工作制也需保证劳动者每周休息一日吗？

　　法律区分为标准工时和非标准工时工作制的目的，就是为了满足一部分单位特殊的生产、经营需要，在这种情况下，既要保护劳动者的休息权，也要使该工时制度适宜于单位、行业的长期发展，不宜过分强调某一单方面的合法权益。因此，是否需要保证劳动者每周休息一日应该根据该工时制度本身来看。如是综合计算工时的，在某一工时计算周期内，不得超过法定的工作时间；如果是不定时工作制的，不需保证员工每周休息一日，但不得变相侵害员工的休息权。

　　对于实行不定时工作制和综合工时工作制等其他工作和休息办法的职工，企业应根据《中华人民共和国劳动法》有关规定，在保障职工身体健康并充分听取职工意见的基础上，采用集中工作、集中休息、转休调休、弹性工作时间等适当方式，确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。

【法律依据】

　　《国务院关于职工工作时间的规定》的实施办法

　　第六条　任何单位和个人不得擅自延长职工工作时间。企业由于生产经营需要而延长职工工作时间的应按《中华人民共和国劳动法》第四十一条的规定执行。

　　《中华人民共和国劳动法》

　　第四十一条　用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时。

　　第四十二条　有下列情形之一的，延长工作时间不受本法第四十一条规定的限制：

　　（一）发生自然灾害、事故或者因其它原因，威胁劳动者生命健康和财产安全，需要紧急处理的；

　　（二）生产设备、交通运输线路、公共设施突发性故障，影响生产和公众利益，必须及时抢修的；

　　（三）法律、行政法规规定的其它情形。

　　第四十三条　用人单位不得违反本法规定延长劳动者的工作时间。

　　劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》

　　第四条　企业对符合下列条件之一的职工，可以实行不定时工作制。

　　（一）企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工；

　　（二）企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊，需机动作业的职工；

　　（三）其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，适合实行不定时工作制的职工。