案件来源：江苏省南京市中级人民法院

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民事判决书

（2014）宁民终字第3号

    上诉人（原审被告）江苏三益建设监理有限公司。

    法定代表人陈晓京，该公司董事长。

    被上诉人（原审原告）杜建军，男，汉族，南京国通建设工程咨询有限公司员工。

    上诉人江苏三益建设监理有限公司（以下简称三益公司）因与被上诉人杜建军追索劳动报酬纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院于2013年11月19日作出的（2013）鼓民初字第5469号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月23日立案受理后，依法组成合议庭，并于2014年1月22日公开开庭进行了审理，上诉人三益公司的委托代理人侯秋宁、陈芳云及被上诉人杜建军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

    原审法院经审理查明，杜建军于2008年7月1日入职三益公司从事监理工作，双方签订了期限为2008年7月1日至2011年6月30日的劳动合同。2011年7月1日，双方又签订了期限自2011年7月1日到2014年6月30日的劳动合同一份。上述两份劳动合同均约定：甲方（三益公司）因工作需要必须安排乙方（杜建军）延长工作时间或在节假日加班的，应支付加班加点工资或安排调休，其程序和标准应当合法。案件审理中，杜建军向原审法院提交的劳动合同原件中载明乙方实行40小时／周工时工作制，三益公司提交的劳动合同原件中载明乙方实行40小时／周、6.5小时／天工时工作制。2013年2月1日至24日，杜建军未上班处于休息状态，2月25日至28日正常工作，三益公司全额支付其当月工资。2013年3月26日，杜建军向三益公司提出辞职申请，2013年4月3日，南京城开集团（业主）向三益公司发函称监理现场无总监及专业监理工程师，现场工作无法开展并要求其整改。三益公司接函后扣除了杜建军当季度绩效工资1375元。原审审理中，三益公司提交公司内部管理规定作为扣发该绩效工资的制度依据，并称该规章制度口头通知了工地总监，由总监向各监理员传达，无书面签字材料。杜建军称三益公司从未向其公示过该规章制度，其对此不知情。杜建军最后工作至2013年4月11日并于当日办完交接手续。

    原审审理中，双方确认杜建军每周工作六天，其每天在工地时间为8：30至17：00。但杜建军称其每天中午只休息半小时，每天有效工作时间为8小时；而三益公司称杜建军上午下班时间是11：00，下午上班时间为13：30（夏季为14：00），其每天工作时间为6.5个小时，故不存在双休日加班事实。为支持自己的主张，三益公司举证杜建军监理项目工地的江苏南通三建集团有限公司雨花区西善桥岱山地块经济适用房住房项目部（加盖技术资料专用章）的证明一份，该证明称上午上班时间为8：30至11：00。三益公司另举证该项目工地王荣出具的书面证言一份，载明工地作息时间为上午8：30至11：15。杜建军对上述两份证据真实性均有异议，且认为王荣是三益公司单位员工，与三益公司有利害关系，其证言不应采信。

    原审审理中，双方一致确认杜建军2012年4月4日至2013年4月4日期间共有8个法定节假日加班，分别为2012年5月1日劳动节、2012年6月23日端午节、2012年9月30日中秋节、2012年10月1日-3日国庆节、2013年1月1日元旦和2013年4月4日清明节。上述8个法定节假日三益公司按照每天100元的标准向杜建军支付加班工资。杜建军另主张其2012年4月4日清明节也存在加班，并举证当天的监理日记，该监理日记中全部内容并非杜建军本人记载，而是由其他监理工程师代为记录并代签杜建军名字。

    原审法院另查明，杜建军每月工资构成为基本工资＋通讯费＋交通费＋外地补贴，其2012年4月应发工资为3034.5元、2012年5月的应发工资为3908.33元（另有加班费100元）、2012年6月的应发工资为3908.33元（另有加班费100元）、2012年7月的应发工资为3908.33元、2012年8月的应发工资为3908.33元、2012年9月的应发工资为3908.33元（另有加班费100元）、2012年10月的应发工资为3908.33元（另有加班费300元）、2012年11月的应发工资为3908.33元、2012年12月的应发工资为3908.33元、2013年1月的应发工资为3908.33元（另有加班费100元）、2013年2月的应发工资为3488.33元、2013年3月的应发工资为3908.33元。以上12个月（除加班费外）应发工资总额为45606.13元，平均为3800.51元。2013年4月，杜建军上班8天，最后一天工作至4月11日，三益公司向其支付应发工资1350元（基本工资1090元＋外地补贴160元＋加班费100元），扣除社保后实发工资为1122.97元，当月杜建军银行卡入账1422.97元。三益公司主张在发放杜建军2013年4月工资时一并将押金300元退还给杜建军，并提交了退还押金发放明细表。

    原审法院再查明，2013年4月25日，杜建军向南京市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求支付加班工资、未足额发放工资及押金。2013年6月13日，该仲裁委员会逾期未作出裁决，杜建军不同意继续审理，遂诉至原审法院，请求判令：1、三益公司支付2011年1月8日至2013年3月31日期间双休日加班工资49104元；2、三益公司支付2012年4月4日至2013年4月4日期间法定节假日9天的加班工资6696元；3、三益公司支付2013年1月至3月未足额支付的工资4844.7元；4、三益公司返还其押金300元。

    上述事实，有杜建军提供的劳动合同书、岱山监理人员考核表、仲裁决定书，三益公司提供的工资表、证明、考勤表、南京城开集团的函件以及双方当事人陈述等证据予以证实。

    关于杜建军主张的双休日加班工资问题。原审法院认为，因劳动争议的仲裁保护时效为一年，杜建军于2013年4月25日申请仲裁，故原审法院仅对其2012年4月至2013年4月之间的加班工资予以支持。杜建军提交监理日记作为加班事实的依据，但该监理日记并非其本人填写，原审法院对此证据不予采信。三益公司提交的考勤表虽无杜建军本人签字确认，但记载内容与双方的陈述相互印证，故原审法院予以采信。根据考勤表的记载，杜建军在2012年4月25日至4月30日期间双休日加班2天、2012年5月期间双休日加班4天、2012年6月期间双休日加班5天（其中含法定节假日1天）、2012年7月期间双休日加班5天、2012年8月期间双休日加班4天、2012年9月期间双休日加班6天（其中含法定节假日1天）、2012年10月期间双休日加班4天、2012年11月期间双休日加班4天、2012年12月期间双休日加班5天、2013年1月期间双休日加班4天、2013年2月期间双休日加班2天、2013年3月期间双休日加班4天，以上共计47天。用人单位安排劳动者加班加点，在休息日劳动又不能在六个月之内安排同等时间补休的，按照不低于本人工资的百分之二百支付加班工资。2013年2月期间，杜建军共休息24天，且三益公司全额支付其当月工资，故除去法定节假日和双休日外的15天应作为三益公司对杜建军双休日工作的调休，故杜建军的双休加班天数共计32天（47天-15天）。对于杜建军的工作时间，发生劳动争议，当事人对自己的主张有责任提供证据，与争议有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，否则应承担举证不能的法律责任。用人单位在用工过程中，应当建立考勤制度书面记录劳动者的出勤情况，并由劳动者核对后签字确认。三益公司提交的江苏南通三建集团有限公司雨花区西善桥岱山地块经济适用房住房项目部证明中记载上午下班时间为11：00，而三益公司提交的该项目工地王荣出具的书面证言中载明上午下班时间为11：15，两者存在不一致之处，且考勤表上未注明作息时间，故原审法院对这两份证据的真实性不予确认，三益公司应对杜建军的工作时间承担举证不能的法律后果。杜建军陈述其每天休息半个小时，每天工作8个小时的意见，原审法院予以采纳。因杜建军每周工作六天，故其每周工作48小时，超出法定40个小时之外的8个小时应作为加班时间计算加班工资。关于加班工资计算基数，劳动者加班工资计算基数为正常工作时间工资。如果劳动合同未约定加班工资的计算基数，仅约定了劳动者的工资不低于用人单位所在地最低工资标准，而且集体劳动合同也没有约定或者没有集体劳动合同，则应当按照劳动者前十二个月平均工资计算。故杜建军的加班工资计算基数应为除加班费之外的其他应发工资的平均数3800.51元。综上，杜建军双休日加班工资应为11183.11元（3800.51元÷21.75天÷8小时×32天×8小时×200%）。

    关于杜建军主张的法定节假日加班工资问题。原审法院认为，双方一致确认2012年4月至2013年4月期间共有8个法定节假日加班，原审法院予以确认。杜建军另主张2012年4月4日清明节加班，其证据为监理日记。但该监理日记并非其本人填写，不能据此认定其当天的加班事实，故原审法院对其2012年4月4日的加班事实不予认定。故三益公司应支付杜建军法定节假日加班工资为4193.67元（3800.51元÷21.75天×8天×300%），扣减三益公司已按每天100元共支付的800元，还应支付3393.67元。

    关于杜建军主张的绩效工资问题。原审法院认为，经双方一致确认，杜建军第三项诉讼请求2013年1月至3月未足额支付的工资4844.7元实际为杜建军2013年1月至3月的第一季度绩效工资1375元。三益公司称依据公司内部管理规定第50条扣发了杜建军的该绩效工资，但杜建军称三益公司并未对其公示该规章制度，三益公司亦未向法院提交向杜建军公示的证据，故该规章制度不能对杜建军产生约束力。三益公司扣发该1375元绩效工资，无法律依据，应向杜建军补足。

    关于杜建军主张的押金问题。原审法院认为，杜建军在2012年4月共有8个工作日上班，三益公司当月应发工资额1350元，实发工资额1122.97元，与其8天工资收入基本相当。杜建军当月银行账户入账1422.97元，应认定三益公司已退还其300元押金。杜建军主张三益公司退还300元押金的诉讼请求，原审法院不予支持。

    据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第八十四条，《江苏省工资支付条例》第六条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第六十四条、第一百四十二条之规定，原审法院判决：一、三益公司于判决生效之日起十日内给付杜建军双休日加班工资11183.11元、法定节假日加班工资3393.67元、2013年第一季度绩效工资1375元，合计15951.78元；二、驳回杜建军的其他诉讼请求。

    原审宣判后，三益公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：（一）原审判决对于双休日加班的事实认定错误。杜建军的工作内容是工地现场监督管理，执行施工工地的作息制度。杜建军离职前所在工地的作息时间为上午8：30至11：00，下午1：30（夏季为2：00）至5：00，每周工作6天。原审提交的施工单位出具的证明及其他员工的书面证言足以证实工地的作息时间。杜建军的劳动合同中载明其每周工作时间不超过40小时，而杜建军每周实际的工作时间并未达到40小时，符合劳动合同的约定。因此被上诉人杜建军不存在双休日加班的事实，其关于双休日加班工资的诉讼请求缺乏事实依据。（二）被上诉人要求发放2013年1至3月的绩效工资缺乏事实和法律依据。2013年4月初上诉人接到杜建军所在工地建设单位关于施工现场无总监和监理人员的投诉函件。经查，杜建军等监理人员出勤后未按照职责履行监理义务，影响了现场施工，并导致建设单位投诉。上诉人依据公司《内部管理规定》实施内部管理，不予发放杜建军2013年1至3月的绩效工资完全符合法律规定。原审法院对于公司《内部管理规定》的约束力认定错误，被上诉人要求发放2013年1至3月绩效工资的诉讼请求不能成立。综上，请求撤销原审判决，改判驳回杜建军关于双休日加班工资、2013年1至3月绩效工资的诉讼请求。

    被上诉人杜建军辩称：（一）被上诉人每天8：30上班，下午17：00下班，中午仅休息半小时。上诉人对用人单位持有的劳动合同进行了篡改，被上诉人持有的劳动合同复印件中没有每天工作6.5小时的内容。考勤表上没有表明每天工作时间，也没有被上诉人签字。因此，上诉人称被上诉人每天只工作6.5小时与事实不符。（二）一审出具证明的施工单位及出具证言的三益公司员工均与三益公司有利害关系，因此，三益公司一审提交的施工单位证明以及其他员工的书面证言不能证明被上诉人每天仅工作6.5小时。（三）三益公司从未向劳动者公示、告知过管理制度，被上诉人到上诉人处工作以来从不知晓管理制度。综上，原审法院认定事实清楚，判决正确，请求维持原判。

    本院审理期间，上诉人三益公司对原审认定的杜建军双休日加班天数有异议，其认为杜建军双休日加班天数如下：2012年4月25日至30日为1天，2012年5月为3天，2012年9月为5天，2012年10月为2天，其依据为考勤表上记载着相应的调休时间。被上诉人杜建军对三益公司原审中提交的考勤表不予认可，其仅认可原审法院认定的双休日加班时间32天（已扣除三益公司安排双休日调休的15天）。

    上诉人三益公司对原审认定的其他事实不持异议，被上诉人杜建军对原审查明事实不持异议。本院对原审认定的双方当事人均无异议的事实予以确认。

    在本院审理期间，双方当事人均未提供新的证据。

    经法庭归纳并经双方当事人确认，本案的争议焦点为：1.杜建军每天工作的时间；2.杜建军双休日加班的天数；3.三益公司内部管理规定对杜建军的效力。

    本院认为，关于第一个争议焦点，即杜建军每天的工作时间。双方当事人均认可杜建军每天于8：30上班，17：00下班，本院对此予以确认。三益公司主张杜建军中午11：00至13：30（夏季为14：00）休息，应当提供足够的证据予以证实。三益公司称该公司与杜建军的劳动合同上关于工作时间有“每天6.5小时”的记载，但杜建军提交的合同上无此记载，三益公司对此没有合理的解释。为证明杜建军每天的工作时间，三益公司在原审中还提交了江苏南通三建集团有限公司雨花区西善桥岱山地块经济适用住房项目部出具的证明及王荣的书面证言，但二者证明的内容存在矛盾之处，且出具证明的单位系三益公司的业务往来单位，与三益公司有一定利害关系，该证明上仅加盖了单位的技术资料专用章，而出具书面证言的王荣为三益公司的员工，与该公司有利害关系，且未到庭接受双方当事人的质证，故本院认为仅凭三益公司提交的这两份证据不足以证明杜建军每天仅工作6.5小时。因此，对于三益公司主张杜建军每天工作仅6.5小时，故不存在双休日加班的上诉理由，本院不予采纳。

    关于第二个争议焦点，即杜建军双休日加班的天数。《江苏省工资支付条例》第十七条第二款规定，用人单位应当建立劳动考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对并由劳动者签字。用人单位保存劳动考勤记录不得少于二年。三益公司提交的考勤表上没有杜建军的签字，且杜建军对该考勤表并不认可，因此对于三益公司基于该考勤表提出的双休日加班时间的异议，本院不予支持。因杜建军对于原审认定的双休日加班时间32天予以认可，且该加班时间与双方当事人关于每周工作六天的陈述基本能够保持一致，具有合理性，故本院认定杜建军在申请仲裁时效内双休日加班天数为32天（已扣除三益公司安排双休日调休的15天），原审法院以此计算杜建军的双休日加班工资并无不当。

    关于第三个争议焦点，即三益公司内部管理规定对杜建军的效力。《中华人民共和国劳动合同法》第四条第四款规定，用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。本案上诉人三益公司自认其没有证据证明向杜建军履行了内部管理规定的公示义务，仅陈述口头通知工地总监，由总监向监理员传达，杜建军主张从不知情，三益公司不能提供证据证明已告知杜建军相关规章制度的内容，应承担不利的法律后果，故该内部管理规定对杜建军不产生约束力，三益公司依据该内部管理规定扣发杜建军2013年1至3月绩效工资不符合法律规定。因此，对于三益公司主张不予支付杜建军2013年1月至3月绩效工资的上诉请求，本院不予支持。

    综上，上诉人三益公司的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

    驳回上诉，维持原判。

    二审案件受理费10元，本院予以免收。

    本判决为终审判决。

审  判  长　　陈传胜

代理审判员　　王晓燕

代理审判员　　陆红霞

二〇一四年三月十七日

书  记  员　　顾  欢

【本站律师评析】

    用人单位应对加班工资争议案件应当注意以下几个方面：

    一、如何有效证明劳动者的实际工作时间。用人单位应当建立健全考勤制度，除了可以在劳动合同中明确劳动者的工作时间外，对于每日工作时间不固定的，可以在考勤管理制度中针对特殊岗位的作息时间作出具体约定。在约定以日为单位的工作时间时，切记不要仅仅明确上班和下班的时间，而是应当按照具体班次明确上午至中午的上班和下班时间，再明确下午的上班和下班时间，这样中午休息的时间就可以明确被剔除出当日的工作时间，避免产生本案中用人单位还需要通过旁证或证人证言等效力较低的证据来明确此问题。

    二、如何有效约定劳动者加班工资的计算基数。用人单位应当在劳动合同或规章制度中与劳动者协商一致确定加班工资的计算基数。法律规定的加班工资的计算基数下限为当年度当地的最低工资标准，用人单位可以与劳动者以此为限约定加班工资的计算基数。用人单位也可以在劳动合同或规章制度中明确加班工资的计算基数明确不包括哪些工资收入项目，但剔除该项目后的计算基数不得低于最低工资标准。

    三、如何有效规避加班工资的法律风险。首先，需要建立健全考勤管理制度、完善考勤登记备案工作。如确实无法做到考勤记录按月由劳动者本人签字确认的，应当建立考勤公示制度，保证考勤记录的法律效力；其次，建立健全加班工资审批制度，避免因劳动者工作效率低下而导致工作时间延长；再次，针对特殊岗位要合理利用劳动合同或规章制度中的条款作出对自身有利的约定。如针对工作中需要处于长期等待状态的工作岗位，用人单位就可以与劳动者在劳动合同或规章制度中约定等待期间加班工资的计算方法。（刘毅律师）