案件来源：江苏省南京市中级人民法院

民事判决书

（2014）宁民终字第2987号

    上诉人（原审原告）某某有限公司，住所地福建省晋江市洪山路。

    法定代表人庄某某，某某有限公司董事长。

    被上诉人（原审被告）徐某某，女，1977年9月26日生，汉族。

    原审第三人南京鑫某商业管理有限公司，住所地江苏省南京市秦淮区光华路1号理工大学科技园。

    法定代表人张某某。

    上诉人某某有限公司（以下简称某某公司）因与被上诉人徐某某、原审第三人南京鑫天驿商业管理有限公司（以下简称鑫某公司）经济补偿金、追索劳动报酬纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院（2013）秦民初字第891号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

    原审法院查明，2010年9月，徐某某应聘至鑫某公司工作，任市场督导。次月，徐某某与鑫某公司签订劳动合同。2012年3月，鑫某公司代理销售的依思Q品牌鞋变由某某公司直营，徐某某继续任市场督导，工作岗位及性质未发生变化。2012年8月，某某公司与徐某某签订《劳动合同书》，约定某某公司安排徐某某在督导岗位从事营运工作，劳动合同期限自2012年8月1日起至2013年7月31日止；徐某某的岗位实行标准工时工作制，每天工作6.6小时，每周休息一天；徐某某基本工资为每月5000元。2012年10月10日，某某公司以徐某某拒绝配合办理社保转移手续，导致公司无法依法缴纳社保，严重违反公司规章制度为由，决定自2012年10月15日解除劳动合同。同年10月16日，徐某某收到上述解除通知。次日，徐某某向某某公司回函称未能缴纳社会保险，因某某公司未能签订劳动合同造成，不能缴纳社会保险的责任不在于其本人。2012年10月20日起，徐某某即不再上班。

    另查明，徐某某在某某公司每周工作7.5小时，每周工作六天。2012年5月31日，鑫某公司人事专员言雪与某某公司人事专员陈燕共同对徐某某之前的加班时间表签名确认，载明：2012年3月之前的休息日加班共计11天，延时加班89小时；2012年3月7日、3月14日休息日加班各一天，4月4日清明节加班1天，5月1日劳动节加班一天，3月19日至4月24日期间延时加班24小时，另3月17日至5月12日期间共调休5天2小时。

    2012年11月14日，徐某某向南京市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请。南京市劳动人事争议仲裁委员会于2013年1月23日作出宁劳人仲案［2012］1068号仲裁裁决：某某公司支付徐某某2012年4月至7月两倍工资20000元、违法解除劳动合同赔偿金25000元、2012年3月1日至10月20日双休日加班工资9196.8元。后某某公司诉至原审法院，请求判令某某公司不予支付徐某某双倍工资、赔偿金、加班工资。

    原审法院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果。某某公司主张于2012年8月1日起与徐某某建立劳动关系，其对公司人事专员签字确认的徐某某2012年3月至5月的加班及调休统计表的真实性虽予以否认，但明确表示不申请做笔迹鉴定，应承担举证不能的法律后果。据此，应依法采信徐某某的主张，认定徐某某与某某公司自2012年3月起建立劳动关系。因某某公司未能及时与徐某某签订书面劳动合同，应支付徐某某2012年4月至7月两倍工资20000元。用人单位安排劳动者加班的，应当支付加班工资。某某公司安排徐某某每周工作6天，每天工作7.5小时，每周休息日加班一天，另有2天未休，扣除2012年3月至5月期间安排的调休5天2小时，某某公司应支付徐某某2012年3月1日至10月20日期间的休息日加班工资12816.09元［5000元／月÷21.75÷8×（7.5小时／天×35天-7.5小时／天×5天-2小时）×200%］；某某公司安排徐某某清明节、劳动节各加班一天，应支付徐某某节假日加班工资1293.10元（5000元／月÷21.75÷8×7.5小时／天×2天×300%）；某某公司安排徐某某延时加班24小时，应支付徐某某延时加班工资1034.48元（5000元／月÷21.75÷8×24小时×150%），以上三项共计15143.67元。关于徐某某要求某某公司支付的违法解除合同赔偿金的问题。某某公司主张解除合同系因徐某某拒绝配合办理社会保险转移手续，但某某公司未能举证证明该项主张。某某公司以此为由解除劳动合同，不符合解除劳动合同的法定情形，故某某公司应依法支付徐某某违法解除劳动合同的赔偿金。关于赔偿金的计算年限问题，因徐某某自2010年9月至鑫某公司任市场督导一职，从事的工作岗位及性质均未发生变化，与之建立劳动关系的主体发生变化并非徐某某个人原因所致，某某公司虽对徐某某提供的与鑫某公司有关的转让协议等资料复印件的真实性不予认可，但对其与鑫某公司间就相关经营方式进行变更未能提供相反证据加以证明，亦未能提供其招聘及录用徐某某的相关材料。另结合某某公司与鑫某公司人事专员共同对徐某某的加班情况进行确认的事实，应认定徐某某在鑫某公司的工作年限合并计算为在某某公司处的工作年限，某某公司应支付赔偿金25000元。关于某某公司主张的补缴社会保险的诉讼请求，因不属于人民法院审理劳动争议案件的受理范围，故不予理涉。

    据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十九条、第八十二条第一款、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条，《江苏省劳动合同条例》第二十五条，《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第二十七条之规定，作出判决：一、驳回某某公司的诉讼请求；二、某某公司判决生效之日起15日内支付徐某某2012年4月至7月未签订劳动合同双倍工资20000元；三、某某公司于判决生效之日起15日内支付徐某某违法解除劳动合同赔偿金25000元；四、某某公司于判决生效之日起15日内支付徐某某加班工资15143.67元。

    宣判后，上诉人某某公司不服，向本院提起上诉称，1.原审判决某某公司支付2012年4月至7月未签订劳动合同的双倍工资20000元缺乏依据。某某公司与徐某某于2012年8月1日签订了劳动合同，徐某某2011年7月1日至2012年6月30日期间的社会保险由鑫某公司缴纳，故某某公司在2012年3月至7月无义务与徐某某签订劳动合同。2.原审判决某某公司支付违法解除劳动合同赔偿金25000元证据不足。因徐某某称某某公司未能为其缴纳社会保险的责任是基于某某公司与其未签订劳动合同，但双方已经于2012年8月签订了劳动合同，原审以未能举证证明不能缴纳社会保险的主要责任在某某公司，而判决某某公司承担违法解除劳动合同的责任显然证据不足。3.原审判决某某公司支付加班工资15143.67元亦缺乏依据。原审仅凭证人言雪与陈燕签字确认的加班及调休统计表而认定徐某某存在加班的事实，即使该统计表真实，也不能证明徐某某为某某公司加班，且该加班时间的期间为2012年8月之前，与某某公司无关。综上，原审认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原审判决，依法改判某某公司不予支付徐某某双倍工资、赔偿金、加班工资。

    被上诉人徐某某辩称，1.关于未签订劳动合同双倍工资20000元的问题。虽其与某某公司签订劳动合同时间为2012年8月1日，但根据其提交的资产转让协议、加班时间调休统计表可证明其在某某公司实际工作时间为2012年3月。2012年3月某某公司与鑫某公司的法定代表人俞海波签订了资产转让协议，所有隶属于鑫某公司的资产以及业务、人事，全部转入某某公司。根据2012年5月31日由鑫某公司的人事专员言雪与某某公司的工作人员陈燕共同签字确认其2012年3月7日至5月31日期间的加班调休统计表，可证明其在某某公司实际工作时间为2012年3月，故某某公司应支付2012年4月至7月期间未签订劳动合同的双倍工资20000元。2.关于违法解除劳动合同应支付赔偿金25000元的问题。因某某公司解除劳动合同的理由为徐某某未配合转移缴纳社会保险，以违反公司的规章制度为由解除劳动合同。但该规章制度其从未知晓。某某公司未缴纳社会保险的主要原因是某某公司在南京无其他相关公司，故一直委托鑫某公司代为缴纳。该解除行为既缺乏事实依据，又违反法定程序，故某某公司应当支付从2010年9月至2012年的10月20日期间的经济赔偿金25000元。3.关于加班工资的问题。根据证人言雪的证言，其上班时间为上午9时至12时，下午13时至17时30分，每周休息一天，再根据2012年5月31日陈燕确认的加班调休表，其加班工资应为15143.67元。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

    本院经审理查明，某某公司及徐某某对原审查明的事实均未提出异议。本院对原审查明的事实依法予以确认。

    以上事实，有《劳动合同书》、《解除劳动合同通知书》、《回函》、加班确认表、仲裁决定书及当事人陈述等证据予以证实。

    本院认为，本案二审的争议焦点为：1.某某公司是否应当支付徐某某2012年4月至7月未签订劳动合同的双倍工资20000元；2.某某公司是否应当支付徐某某违法解除劳动合同的经济赔偿金25000元；3.某某公司是否应当支付徐某某加班工资15143.67元。

    关于第一项争议焦点。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，徐某某于2010年9月入职鑫某公司，徐某某提供的《资产转让协议书》、《企业名称变更核准通知书》，可证明2012年3月鑫某公司的所有资产转让至某某公司，但徐某某的工作岗位及工作内容均未发生变化，此时徐某某的劳动成果为某某公司所有，某某公司作为徐某某的用人单位，应当依法与徐某某及时签订劳动合同，但直至2012年8月1日才签订劳动合同，故某某公司应当承担超过一个月不满一年未与徐某某订劳动合同的法律责任，依法应当支付徐某某2012年4月至2012年8月1日期间未签订劳动合同的双倍工资差额20000元。原审据此判决某某公司支付徐某某未签订劳动合同双倍工资20000元，符合上述法律规定。

    关于第二项争议焦点。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，用人单位以劳动者存在严重违反规章制度、严重失职等情形时，可以单方解除与劳动者的劳动合同。但也应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条的规定，用人单位应当将解除劳动合同的决定通知工会。如果用人单位未按上述规定单方作出解除与劳动者劳动合同的，应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，按两倍经济补偿的标准向劳动者支付赔偿金。本案中，某某公司以徐某某拒绝配合办理社会保险转移手续，严重违反公司规章制度为由解除与徐某某的劳动合同，但某某公司未能举证证明徐某某存在拒绝配合办理社保转移手续的行为，亦未能提供解除劳动合同所依据的规章制度，以及就解除与徐某某劳动合同履行了告知工会的程序，故某某公司解除与徐某某劳动合同应当认定为违法解除，依法应当向徐某某支付经济赔偿金。某某公司上诉主张其不应承担违法解除劳动合同经济赔偿金，依据不足，本院不予支持。原审据此判决某某公司支付徐某某经济赔偿金25000元，并无不当，应予维持。

    关于第三项争议焦点。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，徐某某提供的鑫某公司人事专员言雪与某某公司人事专员陈燕共同对其2012年3月至5月加班时间签字确认表，及证人言雪的证言可证明徐某某存在加班的事实。虽某某公司对加班确认表中的签名提出异议，但某某公司放弃对签名真实性进行鉴定，且其作为用人单位亦未提供相应的证据否定徐某某存在加班的事实。故原审根据徐某某提供的相应证据，判决某某公司支付徐某某加班工资15143.67元，并无不当，应予维持。

    综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。上诉人某某公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

    驳回上诉，维持原判。

    二审案件受理费10元，本院予以免收。

    本判决为终审判决。

审  判  长　　崔  民

代理审判员　　蔡晓文

代理审判员　　鲍蓉蓉

二〇一四年九月二十三日

书  记  员　　莫欣欣

【本站律师评析】

    就本案我们在此仅讨论劳动者非因本人原因在关联企业之间相互流动时是否涉及劳动合同签订及双倍工资赔付的事宜。首先，所谓关联企业，是指与其他企业之间存在直接或间接控制关系或重大影响关系的企业。相互之间具有联系的各企业互为关联企业。关联企业在法律上可表现为由控制公司和从属公司构成。而控制公司与从属公司的形成主要在干关联公司之间的统一管理关系的存在。这种关系往往籍助于控制公司对从属公司实质上的控制而形成。我国税法所说的关联企业，是指与企业有以下关系之一的公司、企业、和其他经济组织：（1）在资金、经营、购销等方面，存在直接或者间接的拥有控制关系；（2）直接或者间接地同为第三者所拥有或者控制；（3）其他在利益上相关联的关系。

    对于非因劳动者原因致使其在关联企业之间相互流动的情形，根据《劳动合同法实施条例》及《江苏省劳动合同条例》的具体规定，劳动者可以主张其在关联企业服务的工作年限连续计算。工作年限连续计算对于劳动者的权益主要体现在经济补偿金的计算上，劳动者可以将其在关联企业工作的年限总和作为计算劳动合同解除或终止情形下经济补偿金的年限基数。

    在此我们需要注意的一个问题是，虽然行政法规和地方性法规均明确了上述情形下劳动者的工作年限可以连续计算，但不代表劳动者劳动关系的相对方是唯一的。劳动者非因本人原因在关联企业之间相互流动的，虽然其工作年限可以连续计算，但其劳动关系相对方是在不断变化的。当劳动者被流动至关联企业工作后，其劳动关系相对方也自然发生变化。依此理论，劳动者被流动至关联企业后，因其与新用人单位的劳动关系是重新建立的，新用人单位是应当依法与其重新签订劳动合同的，不能以劳动者与关联企业之前已签订劳动合同就免除了自身的合同签订义务，否则劳动者有权要求新用人单位支付未签订书面劳动合同的双倍工资。在此我们特别提醒集团型用人单位，当集团下属独立法人实体较多且人员流动较大的情况下，一定要区分工作年限连续计算与劳动关系相对方确定的法定标准。（刘毅律师）

    本案例原文链接：http://www.njfy.gov.cn:8080/ws_yz/Instruments.do?method=findhtml&AJXH=91042&YEAR=2014-9-25%2000:00:00&http://www.njfy.gov.cn:8080/ws_yz//html/115100001286475320100.html