（四）用人单位与劳动者签订竞业限制协议，但劳动者在职期间与他人经营同类业务，用人单位要求劳动者支付违约金的请求能否支持？对于违约金数额应当如何把握？

    劳动者在职期间遵守竞业限制是劳动者法定义务，劳动者在职期间违反竞业限制规定与他人经营同类业务的，用人单位追究劳动者的违约责任应予支持。双方对违约金有约定的，劳动者应当按照约定向用人单位支付违约金；双方对违约金没有约定的，违约金数额可参照竞业限制约定的标准，并结合劳动者侵权行为的持续时间、造成的后果和实际损失的情况进行综合判定。

【解读】

    劳动者在职期间是否存在竞业限制义务？劳动者在职期间违反竞业限制义务是否需要承担违约责任？该违约责任应当如何承担？违约金条款如何适用？

    根据上述指导意见可以明确以下几个要点：

    要点一：竞业限制在劳动者与用人单位劳动关系存续期间是法定义务。法定义务的性质在于即使劳动者与用人单位在劳动关系存续期间没有签订保密协议或竞业限制协议，劳动者依然应当履行竞业限制的义务。也就是说，本次指导意见将劳动者在职期间的竞业限制义务纳入了法定义务而非约定义务范畴。

    要点二：劳动者在职期间违反竞业限制义务的，应当承担赔偿责任。赔偿责任的承担方式为：1、双方签署了《竞业限制协议（条款）》并且其中对于劳动者违反竞业限制义务存在违约金责任条款的，按照合同责任中的违约责任条款执行；2、双方签署了《竞业限制协议（条款）》但其中对于劳动者违反竞业限制义务未约定责任条款的，按照合同法中规定的违约责任条款执行，即用人单位可以主张劳动者停止违约行为，采取补救措施并赔偿因违约行为所产生的经济损失。3、双方没有签署《竞业限制协议（条款）》，劳动者违反竞业限制义务的，用人单位应按照《侵权责任法》规定的侵权责任条款主张劳动者停止侵权行为并赔偿因侵权行为所产生的经济损失。

    要点三：劳动者违反竞业限制义务所应当承担的法律责任包括：停止违约行为（侵权行为），采取补救措施避免违法行为不利后果的进一步扩大，同时应当承担守约方因此所遭受的经济损失。对于《竞业限制协议（条款）》中没有约定违约金条款，甚至是没有签订《竞业限制协议（条款）》的情形，我们认为此时劳动者应当承担的是赔偿责任。赔偿数额的确定，应当由用人单位对因果关系、损失项目和计算方法承担举证责任。本次指导意见中所表述的，在没有违约金条款的情况下劳动者承担的仍然是违约金责任（如没有竞业限制协议或条款，按侵权责任认定就更不存在违约金责任）是错误的。违约金条款实质上是基于双方真实意思表示达成合意，旨在于防范和制裁违约行为，弥补守约方损失的一种违约责任条款。而违约责任条款首先是以合同的合法有效为基础，侵权责任中是没有违约金责任的。其次，违约金责任设立的目的是为了弥补守约方的经济损失，故违约金责任也是属于赔偿责任的一种，只是双方基于合意事先将一方可能因违约行为所遭受的损失以数字的形式先行明确而已。所以当违约金金额与守约方的经济损失相比较过高或过低时，法律才赋予司法机关以自由裁量权对违约金金额进行适度的调整，这也是间接可以证实以上观点。除此之外，存在《竞业限制协议（条款）》但没有违约金条款下的赔偿责任，与没有《竞业限制协议（条款）》下的赔偿责任相比，前者是违约责任下的赔偿责任，后者是侵权责任下的赔偿责任，故前者的赔偿责任中可以包括违约方实施违约行为时可预见到给守约方带来的间接损失，而后者的赔偿责任中则不包括间接损失。

    要点四：竞业限制从字面意思理解明明是限制劳动者在解除或终止劳动关系后的就业权利，为何在劳动关系存续期间就会存在竞业限制义务呢？这个问题从劳动关系建立的原则中可以找到答案。通常理解竞业限制是因涉密劳动者掌握和了解了用人单位的商业秘密，为了避免该劳动者离职后前往竞争对手处工作或提供服务给自己带来商业秘密泄露甚至是竞争失败的不利局面，用人单位通过竞业限制缩小劳动者的就业范围，尽可能降低不利影响。如果从这个角度去分析，一个已经离职的劳动者都需要在就业时因为原用人单位的利益而受到限制，何况其在职工作期间呢？如果劳动者一方面在为用人单位工作领取工资，另一方面却在为该用人单位的竞争者服务，按常理来推论也可以得出该行为是存在违法性之结论的，这与双重劳动关系不受法律保护也是基于相似的理据。劳动关系建立的原则之一就是劳动者要诚信为用人单位服务，要以用人单位利益为重，对用人单位忠诚守信，这就是在职期间劳动者仍然负有竞业限制义务的法理来源。（刘毅）