（五）劳动者以用人单位未依法支付停工留薪期工资，要求解除劳动合同并支付经济补偿金，是否符合《劳动合同法》笫三十八条第一款第二项的规定？

    停工留薪期是工伤职工暂停工作接受工伤医疗的期间，在停工留薪期内，工伤职工原工资福利待遇不变的规定是保障工伤职工日常生活不受影响的重要措施，工伤职工停工留薪期工资桉照工伤职工因工作遭受事故伤害前12个月的平均工资计算，即包括工伤职工所有的工资报酬。工伤职工以用人单位未依法支付停工留薪期工资为由，要求解除劳动合同并支付经济补偿金，符合《劳动合同法》第三十八条第一款第二项的规定精神。

【解读】

    要点一：依据《劳动合同法》第三十八条第二项规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。第四十六条规定，劳动者依据第三十八条解除劳动合同的，用人单位应当支付经济补偿金。因此，指导意见认为《劳动合同法》第三十八条第二项所指的“劳动报酬”是包括工伤职工的停工留薪期工资在内的。如若用人单位在工伤职工停工留薪期内未及时足额支付其工资的，劳动者可以依据第三十八条第二项之规定通知用人单位解除劳动合同并可以主张用人单位支付经济补偿金。

    看似简单的条款在实践中并不容易执行。第一，工伤从申报立案至认定结论出具之间有两个月的认定期。如果用人单位在此两个月内未及时足额支付劳动报酬的，劳动者能否以此为由解除劳动合同？第二，工伤认定结论出具后至停工留薪期鉴定结论出具时又存在数月时间，用人单位在此期间未及时足额支付劳动报酬的，劳动者能否以此为由解除劳动合同？第三，对于劳动行政部门认定为工伤的结论，用人单位可以申请行政复议和行政诉讼进行救济，两个行政程序需要经历半年以上的审理周期，那么用人单位在工伤认定结论正式发生法律效力前未及时足额支付劳动报酬的，劳动者能否以此为由解除劳动合同？

    从《工伤保险条例》立法和本次指导意见的精神来分析，是认为用人单位是劳动者劳动行为的受益者，故劳动者因工受伤所产生的损害后果应当是由用人单位承担。而在工伤职工处于停工的期间，无法出勤工作以获取工资报酬就是工伤职工的损害后果之一，故用人单位应按照正常出勤的标准支付工伤职工工资，这样才体现出对工伤职工的法律保护。然而执行中的问题在于停工留薪期工资的支付应当是以劳动者所受伤害被依法认定为工伤为前提和基础的，如果劳动者所受伤害尚没有被认定为工伤的，用人单位是否需要支付停工留薪期工资？下面就分几种情形展开陈述一下。

    情形一：用人单位主动为劳动者申报工伤的。此种情形中因用人单位在工伤申报前已对伤害性质进行了预判和分析，故我们认为此时用人单位应当自员工受伤之日起按照正常出勤标准支付其停工留薪期工资。该劳动者经过劳动能力等级鉴定确定停工留薪期短于用人单位已支付满勤工资的停工留薪期的，用人单位可以要求劳动者返还多支付部分。

    情形二：用人单位对伤害是否属于工伤有异议，但考虑到已为劳动者购买工伤保险，逾期申报会导致工伤责任自行承担，故决定以用人单位名义申报工伤。在这种情况下，因为用人单位并不确定劳动者所受伤害是否属于工伤，故此时用人单位不按满勤标准支付其停工留薪期工资并不违反法律规定。劳动者以用人单位未及时足额支付停工留薪期工资为由要求解除劳动合同并主张支付经济补偿金的，应不予支持。但这种情形下需要用人单位注意的是，如劳动者所受伤害确定需要离岗休息的，在其伤害性质正式被认定为工伤以及停工留薪期期限鉴定结论出具前，用人单位应按照病假标准支付其病假工资。否则，因病假工资也属于劳动报酬范畴，劳动者此时仍可以用人单位未及时足额支付劳动报酬为由解除劳动合同。如经过劳动行政部门认定和劳动能力鉴定委员会鉴定，劳动者所受伤害性质确定为工伤且停工留薪期期限也依法确定后，用人单位可再按照满勤工资标准将前期支付的病假工资补足。从操作流程上，对于双方对伤害性质有争议的情形，我们建议用人单位在工伤申报时与劳动者签订一份协议，就双方对伤害性质定性和停工留薪期期限确定前的工资如何支付进行约定。如存在双方有约定的情形，加之上述法律分析，即使用人单位在前期仅支付劳动者病假工资或其他标准的工资，之后再根据劳动行政部门和劳动能力鉴定委员会的结论进行对应处理的，可以有效规避出现“未及时足额支付劳动报酬”的法律风险。

    情形三：因双方对伤害性质有争议或者用人单位没有为劳动者购买工伤保险的，劳动者自行申报工伤的情形。可以参照上述情形二的方式处理。

    情形四：当劳动能力鉴定结论的出具时间早于工伤认定结论发生法律效力的时间（因用人单位不服工伤认定结论而启动行政复议及诉讼程序），又或者部分地区存在可以先进行劳动能力鉴定后申报工伤的情形，此种情形下，即使劳动能力鉴定结论已经确定了劳动者的停工留薪期期限，但只要工伤认定的结论还没有发生法律效力，用人单位就可以不按照满勤标准支付其停工留薪期工资，之后再根据生效的工伤认定结论进行分别处理。

    情形五：南京地区目前的工伤申报流程是工伤认定结论出具后，用人单位或者劳动者可以申请进行劳动能力等级和停工留薪期的鉴定。假设用人单位对工伤认定的结论没有异议，从工伤认定结论出具至劳动能力鉴定结论出具，中间会有一段周期。在此周期内，因为该劳动者所受伤害已被依法认定为工伤，此时用人单位可根据劳动者医嘱先行将医疗期内已支付的病假工资数额按照满勤工资标准补足。如经劳动能力鉴定确定的停工留薪期大于医疗期的，用人单位再进行差额月份上的满勤工资补足。（刘毅）