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法律顾问服务内容之商事合同类法律顾问服务内容简介
发表时间:2014-2-12 浏览次数:1730

合同类法律顾问服务内容


【服务背景】


    合同又称契约,是指当事人对各方所需要达成的意向或者目标经过协商谈判并经意思表示一致后达成的确定当事人权利义务的书面约定。合同的出现对于规范市场交易、保护交易秩序都有着非常深远的意义。随着1999年《中华人民共和国合同法》的正式实施,市场经济形态下的交易行为从此有法可依。可以这么说,任何一个企业的生产经营和发展壮大都离不开合同。因此,我们的法律顾问服务介绍首先就从合同开始。


【服务内容】


    1、确定范围:


    依据我们作为法律服务者的实践经验,并不是每个企业的经营者或负责人都明确自己的企业需要哪些种类的合同。很多情况下企业的经营者或负责人都是在被动情况下根据实际需要去了解或者搜集某类合同,这就导致在搜集和起草上的过于仓促使得在合同条款的设计上和法律风险的规避上存在隐患。


    作为一个企业来说,从发起设立到生产经营,可能涉及的法律方方面面,每一种法律关系都有可能会产生民事法律上的合同关系,因此必须针对这些潜在的合同法律关系制定出配套的合同文本。例如,企业设立时需要租赁厂房作为生产经营场所的就会需要与房屋产权人签订房屋租赁合同;企业招投标时需要签订招投标合同;企业销售时需要与客户签订买卖合同;企业贷款时需要与金融机构签订贷款合同、企业装修或改造时需要与施工单位签订装修合同或者施工合同等。与此同时,企业所需要的还包括与这些合同相匹配的法律文书,例如通知函、回执、告知书等。


    在这个阶段,我们将向企业经营者或负责人了解企业的经营范围、组织架构和辐射区域。我们将以此为基础,根据了解的事实提出企业需要起草合同范围的法律意见。


    2、范本起草:


    在确定企业所需合同和配套文书范围的基础上,接下来将由我们对符合企业要求又贴近企业特点的指定合同和配套文书进行起草。在起草环节中,我们工作的主要流程为:


    -合同初稿起草:由顾问团队中的合同律师对指定合同的内容和架构进行起草;


    -合作团队审核:起草完毕后将合同草稿交团队负责人进行审查并提出修改意见;


    -修改变更完善;由起草该合同的律师结合审核意见对合同内容进行修改完善;


    -二次审核定稿:在修改完善的基础上由顾问团队讨论后确定合同的框架和内容;


    -企业审核备案:由起草该合同的律师将定稿合同交由企业负责人审核并进行法律释明;交付的方式可以包括电子邮件和QQ等即时通讯工具;


    -定稿投入使用:定稿合同经企业负责人审查无异后正式投入使用。


    3、修改完善:


    这里的修改完善是指对企业现有合同的修改和完善,修改完善的范围既包括对企业已制定合同的修改,也包括企业委托我方所制定合同的后期修改。一般来说,企业合同的修改通常是基于以下几种原因:(1)交易对方的要求。合同的成立和生效是需要经过双方协商一致的,这种一致从合同内容的角度来说就体现为双方对合同条款的无异议,而合同条款因涉及到合同各方当事人的利益是无法轻易协商一致的,这就使得合同的达成需要经历数个回合的变更和修改,此为合同修改的原因之一。(2)法律法规的修订。法律法规的日益完善也是导致合同修改的原因之一。1999年《合同法》实施以来,最高法院陆续出台了两部有关合同法的司法解释,江苏省高院也针对江苏地区的实际情况对《合同法》在江苏地区的审判实务出具了指导性意见。随着上述法律、司法解释、地方性法规和指导意见甚至是会议纪要的陆续出台和修正,企业所使用的合同也应当针对法规的调整作出相应的修改。(3)企业自身的变化。企业自身的改变也会影响现存合同的履行,影响合同履行的因素包括履行的主体、履行的周期和履行的条件。从企业内部来说,部门的调整、职权的改变都会影响合同的履行。从企业外部来说,企业的合并、分立或者兼并收购都会对合同的履行带来本质影响。(4)国家政策的调整。我国以市场经济为主伴随宏观调控的经济形态也会对合同的签订和履行带来直接影响。例如国家针对某一特定时期特定商品销售或生产出台管理性规范,如果企业现存合同中的条款与这一管理性规范相冲突的,则必须作出相应改变。一般来说,这种调整通常是具有阶段性的。


    4、元素审查:


    这里的元素审查是指对指定合同名称的合法性、合同条款的合法性、合同表述的合法性进行的审核查实。上述合法性的肯定与否将会直接影响所签订合同的法律效力。我们将结合国家法律、行政法规中有关合同效力的强制性规定对合同内容本身进行高效迅捷的审查。作为合同签订的双方当事人来说,合同的效力首先是必须要保证的,否则合同本身就无法发挥其固定事实、明确约定、规范责任的法律作用了。


【合同名称的合法性审查】


    对于合同名称合法性的审查,最重要的工作是审查拟签订的合同是否属于有名合同。目前《合同法》分则中规定了数种有名合同,在所签订的合同属于《合同法》中有名合同的一种时,在拟签订合同名称的标注上就应当按照法律规定进行明确,这样可以使得签订后的合同受到《合同法》中对应条款的妥善保护,否则该合同的法律适用和责任承担只能通过《合同法》的总则甚至是通过《民法通则》来解决。我们在确定合同命名时,一般按照以下原则确定:(1)拟签订合同的主要内容符合某一有名合同特征的,应以该有名合同作为合同名称,以次要内容作为合同中的特别约定;(2)拟签订合同的主要内容是无名合同的,要尽可能避免与有名合同命名,特别是避开有名合同中的不利规定,力争使合同仅适用《民法通则》及《合同法》的总则部分。


【条款约定的合法性问题】


    合同又称契约,是合同当事人根据彼此的意思表示一致达成的契约。契约的签订遵循意思表示自由,又称契约自由,是指当事人可以完全按照双方协商一致的内容来确定合同的内容。这种约定甚至是可以排除法律的规定,这也充分体现了契约自由的法制进步思想。毕竟法律规定的内容是有限的,而合同涉及的内容不是法律所能涵盖的。所以有时合同当事人是需要根据行业规范和交易惯例来签订和履行合同的,这就是合同内容的自主性。


    当然,自由往往都是受到限制的,正所谓没有限制的自由不是自由,合同内容的自主性也不例外。若当事人的约定与法律的强制性规定相冲突时,冲突条款自始无效,合同当事人无需遵守也不必履行,而这对于合同的履行和保护守约方的利益是有极大负面影响的。我们要做的就是对拟签订合同条款的合法性进行审查,正确区分民事法律关系和行政法律关系对合同效力的影响。我们审查的法律范围包括国家法律、行政法规、地方性法规、地方政府规章以及行业规范等。虽然《合同法》规定的可以导致合同条款无效的法律层级仅限于法律和行政法规,但为了避免不必要的法律风险,特别是地方性法规和地方政府规章带来的行政法律风险,一切与该合同有关的法律法规都在我们的审查范围内。审查完毕后,我们会及时提出书面法律意见供企业参考。


【合同表述的合法性问题】


    合同中所使用的法律、技术等方面的术语,不仅要符合《合同法》、《民法通则》中的规定或解释,还要符合特定的法律、技术标准等规范性文件的解释。因而,这里所说的合法性问题并非是否违反法律规定问题。术语的合法性问题的提出,主要是为了减少不必要的风险、排除条款效力和权利义务上的不确定性。使用术语要保证其内涵外延的前后一致,如有变化要在表述上加以限定。我们对合同表述合法性的审查原则一般为:(1)法律或司法解释对某一术语具有明确解释的,合同中的术语含义应当与其保持一致,否则应以严密的定义以说明;(2)法律或司法解释对某一术语没有明确解释的,合同中的术语含义应与立法本意和在法律条款中所拥有的含义一致。


    4、指导签订:


    在起草、制定和修改合同的同时,我们还可以指导企业的合同签订行为,协助企业做好合同签订和履行的准备工作。例如,为签订合同所必须知晓的法律法规、行业规范、国家标准以及典型案例等。我们这里所称的“指导”服务包括两个方面:其一是由我们作为企业与会人员参与到企业的商务谈判活动中,指导企业负责人或者交易谈判人从有利于企业自身的角度、从有利于合同签订和履行的角度进行磋商和谈判。其二是由我们日常对企业负责人或者交易谈判人进行定期的合同签订技巧培训,这样可以从根本上提高企业合同签订及风险防范的能力,


    5、监督履行:


    合同在成立生效后的履行环节是最为重要的。要知道,大部分有关合同的争议都是发生在合同履行的环节中,《合同法》对于合同履行中各方当事人的权利义务也规定的最为详细和明确的。作为企业的法律顾问,在合同履行环节中,我们首先将会根据合同类别、合同内容等因素对我方的主要合同义务进行明确和界定;其次,我们将书面提出本合同履行环节中可能存在的若干法律风险及应对策略;再次,我们将对合同履行的情况进行实时监测。例如在货物运输合同中,如我方系买卖合同中的出卖方,当货物到达买方指定的地点并进行货物验收时,我们将在货物到达后通过即时通讯的方式及时了解验收信息并制作法律文件实现风险规避。除上述情形外,当合同在履行中出现重大变化时,例如出现不可抗力以及情势变更等情形时,我们将配合企业与合同相对方进行沟通采取变通措施保证合同的正常履行和交易的安全操作。


    6、变更解除:


    合同在履行中因主客观原因都有可能发生需要变更的情形。例如自然人的死亡、法人主体资格的消失导致的合同主体变更、合同标的物的变更、合同价款的变更等。合同的履行不会一帆风顺,企业应当做好及时应对合同变更的准备。我们可以做的是,首先对合同发生变更的机率以及内容作出合理预计;其次,制作合同变更的法律文书予以应对;再次,防范合同变更带来的法律风险并将变更所可能造成的经济损失降至最低。


    合同的解除意味着合同的中止履行和争议产生,因此无论是合同的主动解除还是被动解除都需要格外引起企业的重视。首先,合同的解除是否是解决纠纷的唯一途径是企业必须考虑的,毕竟合同的解除可能意味着原先的利益目的无法实现了。其次,合同解除所依托的法律依据是否充分。再次,合同解除的程序如何实施。最后,合同解除后可能产生哪些法律风险及如何规避。我们可以做的是对合同解除的唯一性、实体和程序上的合法性进行实质审查。在合同解除的实施上,我们将会出具书面的法律意见,分析合同解除的法律风险、规避措施以及制作实施合同解除所需要的法律文件。对被动解除合同的应对上,我们应当配合企业做好解除行为是否合法的审查分析工作,并辅助企业进行纠纷协调及未来诉讼的证据固定工作。


    7、诉讼代理:


    合同纠纷的发生不可避免,再完美的防范也无法彻底规避合同纠纷的发生。作为企业来说,对于纠纷的发生不要胆怯,而是应当积极面对。合同纠纷发生的原因多种多样,有主观原因也有客观原因。合同纠纷发生后,一般来说,合同当事人首先会进行协商,协商无法达成一致的,最后一方会诉诸法律。在诉讼代理环节中,我们将首先通过非诉讼途径寻求解决纠纷的方法,要知道,诉讼前期的非诉讼调解活动中也可以固定对己方有利的证据。其次,由企业根据我方列明的证据清单准备证据材料,由我方对证据材料进行筛选。再次,由我方起草诉讼材料,经企业授权作为委托代理人提起诉讼或者应对诉讼;最后,由我方代表企业参加庭审活动以及司法机关为解决纠纷所需要开展的其他活动。

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