案件来源：江苏省南京市中级人民法院

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民事判决书

（2013）宁民终字第4021号

    上诉人（原审原告）常文静，女，汉族，1979年3月14日生，无业。

    被上诉人（原审被告）南京三益动力电子系统有限公司，住所地南京市鼓楼区虎踞北路100号。

    法定代表人赵河山，该公司董事长。

    上诉人常文静与被上诉人南京三益动力电子系统有限公司（以下简称三益公司）劳动合同纠纷一案，南京市鼓楼区人民法院于2013年8月19日作出（2013）鼓民初字第1191号民事判决，上诉人常文静对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2013年11月8日立案受理后，依法组成合议庭，并于2013年12月2日公开开庭审理了本案，上诉人常文静、被上诉人三益公司到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

    原审法院经审理查明，常文静于2007年7月1日至三益公司工作，双方签订劳动合同，近期劳动合同期限自2010年1月1日起至2012年12月31日止，约定常文静在售后安装部从事管理工作。常文静的工资标准为基本工资4000元＋岗位津贴700元。2012年国庆节后，三益公司调常文静至车间工作。2012年11月12日，三益公司召开员工会议，会议内容有“取消常文静岗位津贴700元”，常文静在该会议纪要上签字时已阅看此内容。但三益公司实际并未执行该内容，仍发放了常文静的岗位津贴。2012年11月27日，常文静向三益公司发出告知函，主要内容为“你司违反与我所签订的劳动合同的约定，单方面变更我的工作岗位，降低我的工资标准，完全废止了劳动合同的约定，视为解除了与我的劳动关系，我不接受你司单方面的行为，这段时间经我多次交涉无果，自明天开始不去你司上班”。2012年11月30日，三益公司向常文静发函，主要内容为“你在事先没有跟公司请假的情况下擅自离开公司，而且到今日为止已旷工三天，现公司请你于2012年12月5日之前到公司上班”。2012年12月18日，三益公司向常文静发出解除通知书，主要内容为“你于2012年11月28日开始在没有跟公司请假的情况下擅自离开公司，且公司已把函寄到你家里通知你于2012年12月5日之前到公司上班，你也没来上班。至今你已连续旷工21天，你的擅自旷工行为已严重影响到公司经营及正常管理秩序，严重违反了公司的规章制度，现根据公司《员工手册》里的员工考勤管理制度条例决定解除与你的劳动关系，请你于一周内来公司办理相关离职交接手续”。2012年11月19日常文静向南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。2013年1月，该仲裁委员会作出裁决书，裁决三益公司在裁决书生效后五日内退还常文静2012年11月多扣的工资653.51元，对常文静其它仲裁请求不予支持。常文静不服该裁决，故诉至原审法院，请求判令三益公司退还2012年11月多扣的工资653.51元，支付赔偿金51700元。审理中，双方一致认可三益公司退还常文静2012年11月多扣的工资653.51元。
上述事实，有双方当事人陈述、劳动合同书、仲裁裁决书等证据证明，原审法院予以认定。

    原审法院认为，解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。双方一致认可三益公司退还常文静2012年11月多扣的工资653.51元，原审法院对此予以确认。2012年10月三益公司调常文静至车间工作后，三益公司于2012年11月12日召开员工会议，表示取消常文静岗位津贴700元，常文静在该会议纪要上签字时已阅看此内容，但并无常文静表示异议的记载。实际履行中，三益公司并未执行该内容，仍向常文静发放了津贴，截至2012年11月27日常文静向三益公司发函表示解除劳动合同，常文静的应发工资并未减少。三益公司作为用人单位不存在违法解除或终止劳动合同的情形，故常文静要求三益公司支付赔偿金的诉讼请求无依据，对此不予支持。据此，依据《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定，原审法院判决：一、三益公司于判决生效之日起十五日内退还常文静2012年11月多扣的工资653.51元。二、驳回常文静的其它诉讼请求。如果三益公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件诉讼费免收。

    宣判后，常文静不服原审判决，向本院提起上诉称：常文静提供的证据足以三益公司多次明确表示取消岗位津贴，变更工作岗位，常文静也通过各种方式提出异议，不予接受该做法。常文静提起仲裁当天，三益公司才通过农业银行补发了岗位津贴。法律并没有明确规定旷工是用人单位解除劳动关系的条件，三益公司的《员工手册》也没有公式，没有经过职代会或者工会的通过，该《员工手册》不具备法律效力，因此三益公司以此为由解除与常文静的劳动关系违法。请求二审法院撤销原审判决，判令三益公司支付赔偿金51700元。
被上诉人三益公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

    本院查明的基本事实与原审判决认定事实一致。三益公司在二审中提交了有常文静签字的入职人员接收函，其中在“是否已看过本公司员工手册，并同意遵守？”一栏画了勾。常文静经质证认为，该入职人员接收函中的签名确实是其本人所签，但并未看过《员工手册》。二审中另查明，三益公司于2012年11月19日向常文静发放了2012年10月的岗位津贴700元，2012年12月28日发放了2012年11月的岗位津贴605元。

    本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。常文静与三益公司签订的劳动合同中明确约定常文静在售后安装部从事管理工作，三益公司未与常文静协商一致即单方面将常文静的岗位调整至车间，违反劳动合同的约定。三益公司于2012年11月12日召开员工会议决定取消常文静的岗位津贴700元，鉴于三益公司当月发放上月工资，故该政策应当自2012年12月发放同年11月工资时执行，但在2012年12月发放该岗位津贴时，双方已进入仲裁阶段，故三益公司没有提供充分证据证明该取消常文静的岗位津贴并未实际执行。因此，三益公司存在单方面变更工资岗位、降低工资标准的行为，常文静以此为由，于2012年11月27日向三益公司发出不再去公司上班的告知函，并实际再未到三益公司上班，故其行为可视为已主动提出离职，三益公司在2012年12月18日发出的解除劳动关系的决定亦不发生效力。综上，三益公司应当按照法律规定支付经济补偿金25850元（4700×5.5）。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

    一、维持南京市鼓楼区人民法院（2013）鼓民初字第1191号民事判决第一项、第二项；

    二、南京三益动力电子系统有限公司于本判决生效之日起十日内向常文静支付经济补偿金25850元。

    二审案件受理费10元，本院予以免收。

    本判决为终审判决。

审  判  长　　孙  军

审  判  员　　毕艳红

代理审判员　　王  熠

二〇一四年一月二十六日

书  记  员　　刘  懿

【本站律师评析】

    劳动者以用人单位存在《劳动合同法》第三十八条所述情形之一为由主张解除劳动合同的，应当书面通知用人单位并说明解除的理由和依据。若劳动者未履行书面通知解除的义务，事后又以用人单位存在《劳动合同法》第三十八条所述情形之一为由主张解除劳动合同的经济补偿金的，劳动仲裁机构和人民法院不予支持。这也就是说，劳动者以用人单位存在违法用工行为为由意图解除劳动合同并借此主张解除的经济补偿金的，应当以书面形式通知用人单位，该通知到达用人单位的次日起双方劳动合同（关系）正式解除。本案中，二审法院之所以改判劳动者有权利获得经济补偿金，程序上就是基于该劳动者已向用人单位履行书面通知解除的义务。但我们认为本案二审的裁判结果仍有几点值得商榷。

    1、首先需要关注几个时间点。2012年10月用人单位对劳动者调岗；11月12日，用人单位通知劳动者取消岗位津贴；11月19日，劳动者向劳动仲裁机构申请劳动仲裁；11月27日，劳动者向用人单位发出告知函；12月18日，用人单位以劳动者严重违反规章制度为由通知其解除劳动合同。从上述总结的时间点中我们可以看出几个问题：第一，劳动者是在已向劳动仲裁机构申请劳动仲裁后才向用人单位发出告知函的。而根据其向一审法院起诉的请求事项来看，其在劳动仲裁阶段的仲裁请求中是包括要求用人单位支付解除劳动合同的赔偿金的。但奇怪的是，在其申请劳动仲裁时，其尚未通知用人单位解除劳动合同，用人单位此时也尚未以其严重违反规章制度为由解除劳动合同，那此时劳动者主张的“违法解除”从何而来？第二，劳动者既然在提出仲裁申请时已提出了赔偿金的请求，那相比其发函的时间来看，就出现了解除劳动合同的事实在先，发函在后的情形，按照省法院劳动争议案件审理指导意见的规定，此种情形下劳动者主张解除劳动合同的经济补偿金的应当不予支持。

    2、本案中的用人单位是否存在违法用工行为？这其中应当包括两个小问题，第一是用人单位是否存在违法用工行为；第二，该违法用工行为是否赋予了劳动者单方解除权。我们认为，本案中用人单位在变更劳动者工作岗位的问题上是存在未经协商一致变更的违法行为的，但用人单位违法变更工作岗位并不在《劳动合同法》第三十八条所规定的可以赋予劳动者单方解除权的违法用工行为之列，所以劳动者不能以用人单位违法变更工作岗位为由行使直接解除权。至于取消岗位津贴的行为，如果是建立在调岗的基础上并已实施，劳动者是可以“未及时足额支付劳动报酬为由”书面通知用人单位解除劳动合同并主张经济补偿金的。但本案中的问题在于用人单位是11月12日决定取消劳动者的岗位津贴的，但劳动者11月27日就发函要求解除劳动合同了，而11月份的岗位津贴要到12月份才发放，也就是说用人单位的取消决定尚未实施，劳动者的权益此时尚未受到损害。“未及时足额支付劳动报酬”适用的应当是结果说，也就是必须劳动者存在劳动报酬的实际损失后其才享有法律赋予的解除权。本案中劳动者的权益尚未受到损害，其就在工资结算日前以违法调岗和“工资损失”为由书面通知解除劳动合同是缺乏法律依据的，二审改判用人单位支付劳动者经济补偿金我们认为系适用法律错误。（刘毅律师）