案件来源：江苏省南京市中级人民法院

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民事判决书

（2013）宁民终字第3498号

    上诉人（原审原告）吴晓华，女，汉族，1970年11月7日生。

    被上诉人（原审被告）幸福人寿保险股份有限公司江苏分公司，住所地江苏省南京市鼓楼区中山北路26号。

    负责人黄占平，幸福人寿保险股份有限公司江苏分公司。

    上诉人吴晓华因与被上诉人幸福人寿保险股份有限公司江苏分公司（以下简称幸福人寿公司）劳动争议一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2013）鼓民初字第3952号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭于2013年11月21日公开开庭进行了审理。上诉人吴晓华，被上诉人幸福人寿公司到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

    原审法院经审理查明，吴晓华于2011年6月22日在幸福人寿公司就职，担任无锡中心支公司总经理职务。双方于同年7月15日签订了期限自2011年6月22日至2013年6月22日的书面劳动合同。该劳动合同第二条约定：吴晓华担任内勤工作，工作地点为无锡市，具体工作内容依照公司相关管理规定执行；公司可以根据经营状况、工作需要以及劳动者的工作能力和表现、对劳动者的绩效考核结果、身体状况等因素，调整劳动者的工作岗位及工作地点，劳动者愿意服从公司的安排；劳动合同第九条约定：幸福人寿公司有权根据实际经营状况、内部规章制度、对劳动者绩效考核结果、以及工作年限、奖惩记录、岗位变化等，调整劳动者的工资水平，但不得低于最低工资标准。吴晓华在该劳动合同扉页声明中明确：本人已阅读并理解劳动合同内容及公司制定的规章制度，并无异议。幸福人寿公司的员工考勤管理办法明确规定：未履行规定审批手续而缺少考勤记录的，视为旷工；一年内连续旷工超过七天或者累计旷工超过十五天，予以辞退；员工连续休病假三天（含）以上，须有医院开具的休假建议书，并按照审批权限经相关领导批准，报人事行政部备案。

    2012年7月7日，吴晓华与幸福人寿公司签订目标责任书。吴晓华在“目标承诺”一栏中承诺：同意分公司绩效考核管理办法，没有完成计划指标愿接受分公司的调岗培训、降职、降薪、辞退决定。2013年1月16日，因吴晓华没有完成2012年的目标任务，幸福人寿公司对照目标责任对吴晓华进行了业绩考核，考核结论为“有差距”。2013年2月5日，幸福人寿公司根据其总经理黄占平的2013年工作会议讲话精神，在南京召开了竞聘上岗的动员大会。同年2月20日，幸福人寿公司下发了《关于开展中心支公司负责人岗位竞聘的通知》及《岗位竞聘方案》，号召所有内勤人员参加岗位竞聘。竞聘方案载明报名时间为2013年2月20日-2013年2月26日，资格审查时间为2013年2月27日，竞聘选拔时间为2013年3月2日-2013年3月3日，组织考察时间为2013年3月4日-2013年3月5日。期间，吴晓华未报名参加竞聘但其观看了竞聘当天的活动。

    2013年3月1日，幸福人寿公司通过内部办公系统向吴晓华发布了通知：因吴晓华未报名参加竞聘，分公司免去其无锡中心支公司总经理职务；职务、薪资调整为普通员工标准，或按劳动法规定解除劳动合同并给与补偿。吴晓华要求补偿三个月工资，公司同意补偿两个月工资，双方协商未果。2013年3月12日，幸福人寿公司通过内部办公系统向吴晓华下达岗位调整通知，要求吴晓华于3月16日到公司个险营销部督导岗位报到，但吴晓华未如期报到。同年3月27日，幸福人寿公司向吴晓华出具解除劳动合同通知书，文载：因你自2013年3月18日起未到公司上班，截至本通知发出之日即3月27日，已连续旷工七天；且你至今未返还无锡中支车辆及办公室钥匙，严重影响公司的正常生产经营秩序，并在公司造成恶劣影响，故公司决定于2013年3月27日解除双方的劳动合同，并于当日通知其所在单位工会。2013年5月，吴晓华对幸福人寿公司解除其劳动合同不服，遂向南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2013年6月12日裁决驳回吴晓华的仲裁请求。吴晓华对仲裁裁决不服，遂诉至原审法院，请求判令幸福人寿公司支付违法解除劳动合同的赔偿金66000元和2013年3月份工资16500元。

    吴晓华的工资发放方式为每月发放上个月的工资。其2012年4月工资是11940.5元，5月份工资是11940.5元，6月份工资为11940.5元，7月份工资是11940.5元，8月份工资是11940.5元，9月份工资是9775.3元，10月份工资是11942.95元，11月份工资是10903.8元，12月份工资是10853.36元，2013年1月工资是10853.36元，2月份工资是11940.5元，3月份工资为11940.5元。

    原审法院审理中，吴晓华主张其于2013年3月21日因腰肌劳损需休病假一周，但其并未提交将病历等告知幸福人寿公司的相关证据。

    以上事实，有吴晓华提供的劳动合同书、岗位竞聘方案、无锡市终止或解除劳动通知书、告知函、律师函、解除劳动合同通知书、宁鼓劳仲案字［2013］第398号仲裁裁决书、招商银行交易明细表、门诊病历、医疗证明书、医疗费票据，幸福人寿公司提交的考勤记录、员工考勤管理办法及审议签到表、竞赛试卷、2012年目标责任书、2012年终考核鉴定表、绩效考核管理办法、免职通知、告知函、幸福寿苏党发［2013］17号文件关于印发黄占平总经理在2013年工作会议上讲话的通知、幸福寿苏党发［2013］3号文件工会成立通知、幸福寿苏发［2013］28号文件关于吴晓华处理决定的通知，以及原审法院庭审笔录在卷予以证实。

    原审法院认为，吴晓华与幸福人寿公司签订的劳动合同，系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按照合同约定履行各自义务。首先，幸福人寿公司解除劳动合同符合双方劳动合同及规章制度的约定。本案中，双方在劳动合同中已就吴晓华的工作岗位、工作地点及薪资待遇的调整做出了明确约定，且吴晓华与幸福人寿公司签订目标责任书，其同意分公司绩效考核管理办法，如果没有完成计划指标愿接受分公司的调岗培训、降职、降薪、辞退决定。幸福人寿公司根据现代企业管理及提高企业经济效益的需要，实行岗位竞聘，是企业优化管理、选拔优秀人才的良好举措，符合经济社会发展的趋势，该行为并无不当。吴晓华在已知晓按照劳动合同约定及岗位目标责任的要求，绩效考核结果将会对其职位、工作岗位、工作地点及薪资待遇产生影响的前提下，既不报名参加岗位竞聘、也不能协商解除劳动关系的情况下，又不能按照幸福人寿公司岗位调整的要求按时报到上班，其行为违反了劳动合同、目标责任书和员工考勤管理办法的规定，应当认定达到了严重违反用人单位规章制度的程度。其次，幸福人寿公司履行了通知工会的法定义务。用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。本案中，幸福人寿公司与吴晓华解除劳动合同已履行了通知本单位工会的义务，其解除程序合法。幸福人寿公司解除与吴晓华的劳动合同具有合同依据、事实依据且程序合法，应认定系合法解除。吴晓华主张幸福人寿公司因违法解除而需支付赔偿金的诉讼请求，原审法院不予支持。庭审中，吴晓华主张其在2013年3月21日起处病假状态，但依据规章制度要求，员工休病假需持休假建议书并按照审批权限经相关领导批准后方可休病假。吴晓华并未举证其将病历、休假建议书等告知幸福人寿公司以及经相关领导批准的证据，故其主张自2013年3月21日起休病假的意见，原审法院不予采信。

    关于吴晓华2013年3月份工资问题。原审法院认为，根据幸福人寿公司解除劳动合同通知书中载明“因你自2013年3月18日起未到公司上班，截至本通知发出之日即3月27日，已连续旷工七天”的内容分析，应认定吴晓华在2013年3月份上班18天。参照吴晓华解除劳动合同前12个月的平均月工资11492.69元，故其2013年3月工资应给付11492.69元÷30×18=6895.61元为宜。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第四条、第三十九条、第四十三条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第六十四条、第一百四十二条之规定，原审法院判决：一、幸福人寿保险股份有限公司江苏分公司于判决生效之日起十日内给付吴晓华2013年3月份工资6895.61元；二、驳回吴晓华的其他诉讼请求。

    上诉人吴晓华不服原审判决，向本院提起上诉称：一、被上诉人解除劳动合同缺乏法律依据，明显属于违法解除劳动合同，一审法院以此作为判决依据，属于认定事实错误。首先，上诉人一直是被上诉人的无锡中心支公司总经理，被上诉人在上诉人仍在职的情况下以所谓“竞争上岗”形式来达到排挤、免职上诉人的目的，这明显与法律精神不符。其次，上诉人的业绩一直处于被上诉人的各中支公司的前列，被上诉人所谓的考核结果“有差距”系被上诉人的单方行为，从未经过上诉人的确认；且该“有差距”并不能认为上诉人属于“不能胜任工作”，退一步讲，即使属于“不能胜任工作”，被上诉人的处理方法也不符合法律规定。一审法院未经确认，就简单认为被上诉人的考核结果“有差距”有效。上诉人与被上诉人所签订的劳动合同中第二条、第九条及《目标责任书》中“同意分公司绩效考核管理办法，没有完成计划指标愿接受分公司的调岗培训、降职、降薪、辞退决定”等规定属于被上诉人强制要求上诉人签订，且与劳动合同法规定相冲突，应属无效条款。一审法院以此作为判决依据，明显违反了劳动合同法的规定。二、上诉人并不构成被上诉人的所谓“严重违纪”标准，一审法院以“严重违纪”认定解除劳动合同，缺乏法律依据。首先，上诉人于2013年3月21日处于“医疗期”，上诉人已将病历和请假单快递给被上诉人总经理黄占平。一审法院以“并未提交将病历等告知幸福人寿公司的相关证据”为由，不予采信上诉人的主张，明显违反公平原则。其次，在被上诉人违规将上诉人由无锡中心支公司总经理降级为普通员工后，在未与上诉人协商的情况下，要求上诉人从无锡到被上诉人所在地南京的个险营销部督导岗位报到，违法变更上诉人的工作地点，属于违法变更劳动合同。在遭到上诉人拒绝后，上诉人委托律师发律师函与被上诉人进行协商沟通，被上诉人不予理会，竟然以上诉人“旷工”严重违纪为由解除劳动合同，一审法院竟然对该事实予以认定，明显违反法律规定。综上，一审法院在认定事实和适用法律上都存在错误，请求撤销一审法院判决，依法予以改判。

    被上诉人幸福人寿公司辩称：一、被上诉人认可仲裁裁决及一审判决，被上诉人方解除劳动合同符合法律规定。二、仲裁举证阶段、一审阶段对方没有提供病历表，现在提供不能作为新证据使用。请求驳回上诉，维持原判。

    本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。

    二审中，吴晓华提交了下列证据：一、关于核准吴晓华高级管理人员任职资格的批复，证明吴晓华担任对方无锡中心支公司总经理，这个职务是经过保监会核准的，吴晓华入职时就是该岗位。二、两份幸福人寿保险股份有限公司无锡中心支公司营业执照，2011年的执照负责人是吴晓华，2013年7月负责人是陈晓松，证明对方2013年7月才更换无锡中心支公司负责人。三、病历资料，证明2011年3月吴晓华处于法定医疗期间。四、快递单，证明吴晓华已将生病情况告诉被上诉人负责人，履行了请假手续。

    对吴晓华所举上述证据，幸福人寿公司质证意见为：一、对于证据一、二的真实性均无异议，对于证据三有异议，被上诉人并没有收到该病历。对于证据四的真实性予以认可，但是对该内容不认可。
幸福人寿公司提交无锡市滨湖区法院（2013）锡滨民初字第702号民事判决书，证明从鼓楼区法院的判决、滨湖区法院的判决可以看出吴晓华违反劳动法、违反公司制度。

    对幸福人寿公司所举上述证据，吴晓华质证意见为：对证据的真实性无异议，但是该证据与本案无关联性。

    陆坚虹出庭作证，证明吴晓华生病请假的整个过程以及证明吴晓华快递单中确实是邮寄的病假条。

    对陆坚虹证言，幸福人寿公司质证意见为：证人陆坚虹系吴晓华介绍进入无锡支中心，与吴晓华有利害关系，对陆坚虹证言不予认可。

    本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。2013年3月1日，幸福人寿公司提出与吴晓华解除双方劳动合同，吴晓华已经同意，双方仅因补偿数额未达成协议。在这种情况下，根据劳动合同法规定，幸福人寿公司应当支付吴晓华解除劳动合同的经济补偿金。双方对一审法院认定的吴晓华解除劳动合同前12个月平均工资为11492.69元以及吴晓华工作时间为2011年6月至2013年3月并无异议，本院据此计算经济补偿金为22985.38元（11492.69元×2）。在双方已就解除合同达成一致的情况下，幸福人寿公司再以吴晓华旷工为由解除双方劳动合同，已不发生法律效力。一审判决幸福人寿公司支付吴晓华2013年3月份工资6895.61元，双方并无异议，本院予以维持。综上，吴晓华的部分上诉理由成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

    一、维持南京市鼓楼区人民法院（2013）鼓民初字第3952号民事判决第（一）项。

    二、撤销南京市鼓楼区人民法院（2013）鼓民初字第3952号民事判决第（二）项。

    三、幸福人寿公司于本判决生效后十日内给付吴晓华经济补偿金22985.38元。

    四、驳回吴晓华的其他上诉请求。

    如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

    二审案件受理费10元，予以免交。

    本判决为终审判决。

审 判 长　　夏绪敏

审 判 员　　孙  亮

审 判 员　　韩文利

二〇一四年一月九日

书 记 员　　刘  懿

【本站律师评析】

    我们认为，本案中一审法院对于本案的整体审判思路是正确的。首先，用人单位通过劳动合同以及规章制度对工作岗位调整的条件和程序进行比较系统的规定。其次，用人单位也按照上述流程进行了操作，固定了工作岗位调整中各环节所需要的证据，整个调岗程序应当说是比较严密的，劳动者应当予以执行。劳动者在调岗决定下发后拒不执行调岗决定，未按照决定要求前往新工作岗位出勤，应当可以认定为旷工。当连续旷工天数达到解聘要求时，用人单位以其严重违反规章制度为由予以辞退是符合法律规定的。本案的案情中，自调岗决定实施起至双方发生劳动争议时止，双方各执一词，也提供了相应的证据支撑自己的主张，孰是孰非我们作为局外者在这里不做评判，但一审法院对于案件的审理思路是完全正确的。

    二审法院的终审判决我们认为是存在瑕疵的，主要体现在二审法院改判的理由上，即“2013年3月1日，幸福人寿公司提出与吴晓华解除双方劳动合同，吴晓华已经同意，双方仅因补偿数额未达成协议。在这种情况下，根据劳动合同法规定，幸福人寿公司应当支付吴晓华解除劳动合同的经济补偿金。”

    二审法院对上述行为的理解是：双方已协商一致解除劳动合同且该解除的意向是由用人单位提出的，所以根据《劳动合同法》第四十六条的规定，用人单位应当支付经济补偿金。但问题在于，协商一致解除劳动合同应当是以双方当事人达成一致的意思表示为准。这里的意思表示一致不仅应表现在解除意思表示的一致上，更应当表现在解除劳动合同内容和细节的一致上。本案中，双方仅就解除劳动合同的方向达成了一致，但未就补偿金额以及其他解除事项达成一致，应当认定为双方未就协商解除劳动合同达成一致。综上，我们认为二审法院以此理由改判一审判决是不恰当的。

    本案中用人单位为了实现调岗行为的合法化所制定的规章制度、所起草的文书材料和所适用的程序是值得用人单位借鉴的。（刘毅律师）