案例来源：江苏省南京市中级人民法院
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民事判决书
（2013）宁民终字第4120号
上诉人（原审被告）南京中盛园艺品制造有限公司，住所地江苏省南京市六合区博富路5号。
法定代表人金心一，南京中盛园艺品制造有限公司董事长。
被上诉人（原审原告）蔡兆中，男，汉族，1954年6月8日出生。
上诉人南京中盛园艺品制造有限公司（以下简称中盛公司）与被上诉人蔡兆中追索劳动报酬、经济补偿金纠纷一案，南京市六合区人民法院于2013年9月30日作出（2013）六沿民初字第837号民事判决。宣判后，上诉人中盛公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，并于2013年12月10日公开开庭审理了本案，上诉人中盛公司，被上诉人蔡兆中到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，蔡兆中系中盛公司职工，岗位为操作工。2009年9月至12月蔡兆中未去上班，其间蔡兆中多次去医院检查身体、住院检查3天、并进行职业病诊断检查。2009年12月17日，中盛公司以蔡兆中严重违反工厂规章制度，经多次教育无效，给予调岗安排不服从，严重影响工厂正常生产秩序为由，书面通知蔡兆中解除双方的劳动合同。2010年5月7日，南京市疾病预防控制中心金山医院向蔡兆中出具职业病诊断证明书，诊断结论为观察对象，处理意见为每年复查一次，观察期五年，之后南京市职业病诊断鉴定委员会、江苏省职业病鉴定委员会均得出相同的结论。双方之间就解除劳动合同及病假期工资发生的争议，经劳动仲裁、诉讼，2012年4月24日，南京市中级人民法院二审判决撤销中盛公司给予蔡兆中解除劳动合同的决定，另外，由于中盛公司违法解除劳动合同，同时考虑到蔡兆中未实际提供劳动，判决中盛公司按每月1920元的标准向蔡兆中支付自2009年10月至判决生效之日止的工资。该判决生效后，中盛公司自动履行了判决内容。
自2012年5月1日至今，蔡兆中没有去上班，中盛公司为其提供了门卫工作岗位，但蔡兆中因身体不适，未接受该工作，中盛公司没有安排蔡兆中做职业健康检查，也未再支付过工资。嗣后，蔡兆中向南京市劳动人事争议仲裁委员会南京化学工业园区仲裁庭申请劳动仲裁，要求：中盛公司为蔡兆中做2013年度疑似职业病检查，支付医疗费及检查费3124元、观察期工资19200元及两次职业病鉴定费14000元。2013年7月8日，该仲裁庭裁决：中盛公司为蔡兆中做疑似职业病检查，中盛公司支付蔡兆中医保范围内的医疗费及检查费，驳回蔡兆中其他请求。蔡兆中不服，遂诉至法院，请求判令中盛公司按每月1920元的标准向蔡兆中支付2012年5月至判决确定给付之日止的工资。
原审另查明，2013年9月14日，蔡兆中在南京军区南京总医院门诊检查，诊断为肺小结节、肺气肿，处置方法为休息一月余。
以上事实，有职业病诊断鉴定书、（2012）宁民终字第53号民事判决书、宁劳人仲化案字（2013）第17号仲裁裁决书、南京军区南京总医院CT诊疗报告单、门诊病历及双方当事人的陈述予以证实。
原审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。蔡兆中先后经三家鉴定机构进行职业病鉴定，诊断结论一致为观察对象，观察期五年，每年复查一次。观察期内，中盛公司虽将蔡兆中调离操作工岗位，安排至门卫岗位，但没有为蔡兆中做职业健康检查，无证据证明蔡兆中身体状况可以胜任新工作岗位。疑似职业病病人在诊断、医学观察期间的生活保障，应由用人单位承担，因此，蔡兆中主张中盛公司按每月1920元的标准支付其自2012年5月起的工资，应予以支持。据此，依照《中华人民共和国职业病防治法》第五十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第一百四十二条之规定，原审法院判决：中盛公司自判决生效之日起十日内向蔡兆中支付自2012年5月1日起至2013年9月30日止的工资32640元（1920元／月×17个月）。
如果未按判决指定的期限履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人中盛公司上诉称：其一、在双方此前劳动争议案件执行过程中，其已通知蔡兆中到岗上班，并表明如不能胜任原岗位工作，也可以到门卫岗位工作，但蔡兆中至今未回岗工作，也未能提供医院出具的病假证明等材料证明其有合法的理由不上班。其二、蔡兆中未向其提供任何劳动，法律没有规定劳动者在职业病观察期内可以不上班，故其不应支付蔡兆中工资。其三、原审判决对蔡兆中的权利保护超出了在劳动仲裁时的请求，违背仲裁前置的程序性规定。综上，原审判决认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院依法改判。
被上诉人蔡兆中辩称：其健康状况不好，所患肺气肿有生命危险，故无法上班。综上，原审判决认定事实清楚，处理正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审审理中，双方当事人对原审查明的事实未提出异议，本院予以确认。
本院认为，其一、蔡兆中是否具备劳动能力由谁承担举证责任。依照劳动法律、法规及相关政策的规定，用人单位应当为患病的劳动者安排劳动能力鉴定，以确定其劳动能力状况，并为其安排相应岗位。本案中，蔡兆中虽未到岗提供劳动，但其处于职业病观察期内，中盛公司作为用人单位，既未为蔡兆中安排职业病定期检查，也未为蔡兆中安排劳动能力鉴定，因而，其没有证据证明蔡兆中能胜任新的工作岗位。故中盛公司作出的蔡兆中应举证证明其没有劳动能力而未到岗的上诉主张，因缺乏事实及法律依据而不能成立，本院不予采信。
其二、蔡兆中在一审中增加诉讼请求金额有无违背仲裁前置原则。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该请求与讼争的劳动争议具有不可分性，人民法院应当合并审理。本案中，蔡兆中增加了诉讼请求金额，是因为时间的变化，该请求与仲裁时的请求系基于同一事实、理由，与本案劳动争议是紧密联系在一起的。中盛公司提出的一审法院同意蔡兆中增加诉讼请求违背仲裁前置程序的上诉主张缺乏法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 夏绪敏
审 判 员 孙 亮
审 判 员 韩文利
二〇一四年一月九日
书 记 员 陈 青
【本站律师评析】
一、为何本案中用人单位第一次解除劳动合同会被认定为违法解除
《劳动合同法》中明确了对于从事具有职业健康危害工作岗位的劳动者在离岗前应当进行身体健康检查。用人单位对于该类劳动者未进行离岗健康检查的，不得以《劳动合同法》第四十条和第四十一条的规定解除劳动合同。《劳动合同法》第四十条规定的核心可以概括为“不能胜任解除”以及“情势变更解除”，第四十一条规定的核心可以概括为“经济性裁员”。本案中用人单位是以劳动者无法胜任工作且无法就变更工作岗位达成一致而进行劳动合同的解除的，也就是《劳动合同法》第四十条规定的“不能胜任工作解除”。这样一来，这种解除行为就违反了法律规定，法院判决撤销解除决定，恢复劳动关系并判令用人单位支付劳动者自被解除之日起至判决之日止的工资损失是正确的。
二、用人单位对于长期无法到岗的劳动者应当如何处理
用人单位的处理方式也要区分不同的情形。如果是因为自身疾病导致长期无法到岗的，如果在医疗期内的，用人单位应当按照病假工资的标准向其支付劳动报酬。如果超过医疗期的，用人单位应当通知其医疗期已届满，要求其回岗工作。若其因身体原因仍然无法到岗工作的，用人单位可以按照“不能胜任解除”的法律规定依照法律程序为其办理解除劳动合同的手续，但应当支付经济补偿金。如果员工长期无法到岗是因为工伤或职业病导致的，则用人单位的解除权则大大受到限制。除了无法解除劳动合同外，用人单位还需要按照工作状态下的待遇向其支付劳动报酬。对于级别较高的工伤或职业病，特别是已完全丧失劳动能力的工伤职工，用人单位则需要负担其伤残津贴、社会保险、工资福利直至其开始享受养老待遇时止。
三、为何本案劳动者增加诉讼请求得到了法院的认可
通常来说，劳动争议案件在法院审理时的请求内容必须与仲裁时的一致。但《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该请求与讼争的劳动争议具有不可分性，人民法院应当合并审理。如何理解该条款呢？我们认为，如果是维持仲裁请求时的项目不变，只是变更具体请求数额的，也就是仅仅变更仲裁请求的，应当不适用上述条款，人民法院应当受理且根据诉讼时明确的金额进行判决。如果是在诉讼阶段增加了诉讼请求，但该诉讼请求与其在仲裁时的请求具有不可分性的，法院也应当准许并合并审理。举个简单的例子说明一下供大家参考。某劳动者在仲裁阶段的仲裁请求是要求用人单位支付违法解除劳动合同的赔偿金，若在诉讼阶段提出增加一项“请求判令确认用人单位的解除行为违法”或“请求判令撤销用人单位的违法解除行为”，由于赔偿金的支持是以解除劳动合同行为被认定为违法为前提的。解除行为是否违法也是法院审理本案的主要争议焦点。所以因为该劳动者增加的诉讼请求与其在仲裁时提出的请求具有不可分性，所以对于该劳动者提出的增加诉讼请求的申请，法院是应当准许并应作出实体裁判。（刘毅律师）
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