案件来源：江苏省南京市中级人民法院

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民事判决书

（2013）宁民终字第3803号

    上诉人（原审被告）南京天宇环保工程设备有限公司，住所地江苏省南京市雨花台区雨花西路258号。

    法定代表人张春林，南京天宇环保工程设备有限公司总经理。

    上诉人（原审原告）桂殿付，男，汉族，1969年10月13日生。

    上诉人南京天宇环保工程设备有限公司（以下简称天宇公司）与上诉人桂殿付追索劳动报酬、经济补偿金纠纷一案，南京市雨花台区人民法院于2013年9月16日作出（2013）雨民初字第1010号民事判决。宣判后，天宇公司、桂殿付均不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年11月19日公开开庭审理了本案，上诉人天宇公司，上诉人桂殿付到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

    原审法院经审理查明，桂殿付系天宇公司员工，2006年10月双方签订劳动合同，天宇公司为桂殿付办理了社会保险。最后一期劳动合同期限为2007年10月10日至2012年10月9日。2010年2月1日桂殿付在工作中受伤，共计住院54天。2010年5月5日南京市人力资源和社会保障局认定桂殿付为工伤，桂殿付工伤前月平均工资为1185元。受伤后桂殿付月工资标准为2400元，天宇公司每月按2000元支付桂殿付工资。同年10月桂殿付回单位工作，其工资调整为每月3000元。2012年2月6日桂殿付进行了二次手术，手术后桂殿付未回单位工作。天宇公司自2012年2月起至6月底共支付桂殿付工资7635元。天宇公司欠付桂殿付工资10965元。2012年6月29日南京市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论通知书，认定桂殿付的伤残等级为八级。2012年10月10日桂殿付书面向天宇公司提出辞职。桂殿付共有702元医疗费未报销，一次性伤残补助金未领取。同年12月14日南京金陵司法鉴定所作出的法医临床司法鉴定意见书，认为桂殿付的护理期限以共计150日为宜。桂殿付支付鉴定费720元。2013年3月4日桂殿付与天宇公司签订协议一份，言明：双方的劳动合同实际于2012年10月10日终止。双方为了办理工伤保险待遇，补签了劳动合同。桂殿付不得要求2012年10月10日以后的一切利益。对于2012年10月10日至2013年3月4日单位为桂殿付交的社会统筹金由桂殿付负责。天宇公司为桂殿付已垫付社会保险费用3839元。2013年3月桂殿付向南京市雨花台区劳动争议仲裁委（以下简称雨花仲裁委）申请劳动仲裁，要求：1、支付医疗费939元、住院伙食补助费1140元、护理费16500元；2、支付一次性伤残补助金26400元；3、支付一次性工伤医疗补助金143066.667元、一次性伤残就业补助金43500元；4、支付停工留薪期少付的工资28100元；5、支付终止劳动合同赔偿金30000元；6、支付交通费800元、鉴定费720元、拖欠工资的25%补偿金。合计费用298190.667元。同年6月5日雨花仲裁委作出宁雨劳仲案字（2013）第0759号仲裁裁决书，裁决：1、裁决书生效后十日内，天宇公司一次性支付给桂殿付53404元；其中一次性伤残就业补助金38227.50元、护理费2576.50元、停工留薪期工资不足部分12600元。2、裁决书生效后五日内，天宇公司到工伤保险部门为桂殿付申领一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、申报销医疗费702元、住院伙食补助费，待工伤保险部门核发此费用后五日内，由天宇公司将此费用据实支付给桂殿付，非桂殿付原因造成无法申领的，由天宇公司全额承担一次性伤残补助金26400元、一次性工伤医疗补助金115871.80元、医疗费702元、住院伙食补助费1100元。3、对于桂殿付的其他申诉请求不予支持。桂殿付对裁决不服，向原审法院提起诉讼，请求同仲裁请求。

    另查明，2013年4月南京工伤保险中心将桂殿付的伤残补助金18046元打入天宇公司、2013年7月将桂殿付的医疗补助金115532元打入天宇公司。

    上述事实有双方当事人的当庭陈述，桂殿付提供的工伤认定书、劳动能力鉴定通知书、职工保险关系变动表、出院小结2份、医院的病假条8张、张秋成的收条及医院的发票、仲裁裁决书、南京市终止解除劳动合同备案申报表、关于与桂殿付终止劳动关系的证明，天宇公司提供的2006年10月10日签订的劳动合同、出院通知书2份、考勤表（2011年1、2）、张秋成打的收条、2009年11、12月、2010年1月工资发放表及2009年11、12月、2010年1月考勤表和考勤记录、2010年12月的工资发放表、2012年2、3、4、5、6、7月的工资发放表7张、职工康复治疗申请表等证据予以证实，原审法院予以确认。

    原审法院认为，劳动者与用人单位之间建立劳动关系后应订立书面劳动合同，双方应按合同的约定履行各自的义务。用人单位应当为劳动者办理社会保险。本案中桂殿付与天宇公司签订劳动合同，天宇公司也为桂殿付办理社会保险，故桂殿付的工伤待遇中一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、医疗费、住院伙食补助费、交通费均由工伤保险基金支付。对于一次性伤残就业补助金，由天宇公司支付。根据《江苏省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十四条规定，职工因工致残被鉴定为八级伤残的，用人单位支付的一次性伤残就业补助金的标准为：以当地职工年平均工资为基数，按照伤残等级和解除、终止劳动关系时的年龄，计发9个月。2011年南京市职工年平均工资为50970元。故天宇公司应当支付桂殿付一次性伤残就业补助金38227.50元（50970÷12×9）。

    对于护理费，根据《工伤保险条例》第三十四条的规定，是否给付护理费，应由劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。桂殿付提供南京金陵司法鉴定所作出的护理期限150日的鉴定，不能作为享受工伤保险待遇的依据。

    对于天宇公司要求桂殿付支付停工留薪期工资28100元，根据《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照有关规定享受伤残待遇。至桂殿付2012年6月29日被鉴定为八级伤残时止，天宇公司欠付桂殿付工资10965元。

    对于桂殿付要求天宇公司支付终止劳动合同经济补偿金30000元，因双方的劳动合同期限于2012年10月9日届满，桂殿付于2012年10月10日书面向天宇公司提出辞职，说明双方的劳动合同届满后，劳动者不同意续订劳动合同，故用人单位不应支付终止劳动合同经济补偿金。

    对于桂殿付要求天宇公司支付拖欠工资补偿金7025元，司法鉴定费720元，因无法律依据，故不予支持。

    据此依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十四条、第三十七条、第六十四条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条及其他相关法律之规定，原审法院判决：一、天宇公司于判决生效之日起十五日内，支付桂殿付一次性伤残就业补助金38227.50元。二、天宇公司于判决生效之日起十五日内，一次性支付桂殿付停工留薪期工资差额10965元，扣除天宇公司先垫付的社会保险费3839元，天宇公司还需支付桂殿付7126元。三、天宇公司于判决生效之日起十五日内将南京市工伤中心支付给桂殿付的伤残补助金、医疗补助金133578元予以返还桂殿付。四、驳回桂殿付的其他诉讼请求。

    上诉人天宇公司上诉称：其一、桂殿付于2010年2月受伤后，治疗休息了2个月已基本康复，但桂殿付未来公司上班，其通知桂殿付上班，但桂殿付未予理会，而是直到2011年2月22日才来公司上班；2012年2月二次手术后，休息了3个月已康复，但直到2013年9月才来公司上班；桂殿付工伤后共休息了20个月，其公司在此期间共支付桂殿付工资38360元，而按国家规定，工伤医疗期一般不超过12个月，工伤医疗期工资标准为员工受伤前12个月的平均工资，桂殿付受伤前12个月的平均工资为1224元，其实际多付了桂殿付工伤医疗期工资，桂殿付应予返还。其二、其为桂殿付垫付2012年10月至2013年2月期间的社会保险费3839元，桂殿付应予返还。其三、其为桂殿付垫付的医药费中有4137.49元属于自费部分，桂殿付应予返还。原审判决认定事实不清，处理错误，请求二审法院依法予以纠正。
针对天宇公司的上诉，桂殿付答辩称：其受伤后，也在断断续续上班，故天宇公司支付其工资属正常情况。

    上诉人桂殿付上诉称：其一、南京市劳动能力鉴定委员会目前对于职工工伤后是否需要护理事项不做鉴定，其只有通过社会中介机构来做工伤鉴定。其二、其受伤后两次分别住院38天、19天，天宇公司应按每天20元的标准支付伙食补助费。其三、双方劳动关系实际上是2013年3月解除的，原审判决认定解除日期为2012年10月10日与事实不符，故应按2013年度的社平工资标准计算一次性伤残就业补助金，即使按2011年度社平工资标准计算，2011年的标准是53753元而不是原审判决适用的50970元。其四、其有939元的医药费发票已交给天宇公司，但天宇公司未将报销费用向其支付。其五、其2012年9、10月均上班了，天宇公司分别少发了3000元及500元工资；同时，原审判决仅计算12个月的停工留薪期缺乏法律依据，其认为劳动能力鉴定结论出具之日才是停工留薪期截止之日，故至少应再保护其4个月停工留薪期。其六、双方劳动关系终止的原因系由于天宇公司未为其缴纳医疗保险，未足额支付工资，故天宇公司应支付赔偿金。原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法作出公正处理。二审审理中，桂殿付放弃了关于护理费、住院期间伙食补助费、医药费、2012年9、10月工资及停工留薪期工资的上诉主张。

    针对桂殿付的上诉，天宇公司答辩称：桂殿付的上诉主张不能成立，请求二审法院予以驳回。

    本院二审审理中，因双方当事人对一审法院经审理查明的事实未提出异议，本院予以确认。

    本院认为，其一、因南京市2011年度职工年平均工资为53753元，原审法院按50970元的标准计算一次性伤残就业补助金系认定事实错误，本院依法对此予以纠正。桂殿付主张按2011年度社平工资标准计算一次性伤残就业补助金的上诉主张于法有据，本院予以支持。故天宇公司应支付桂殿付一次性伤残就业补助金40314.75元（53753÷12×9）。

    其二、因桂殿付自愿向天宇公司出具了书面的辞职报告，同时双方又签订了协议，确认双方劳动关系于2012年10月10日协商解除，之后，桂殿付也未再向天宇公司提供劳动。因此，本院确认双方劳动关系于2012年10月10日解除，因桂殿付系自动辞职，故其关于终止劳动关系赔偿金的上诉主张因缺乏法律依据而不能成立，本院不予支持。

    其三、天宇公司主张桂殿付应返还多支付的停工留薪期工资及垫付的医药费，但其对该两项主张未提供事实依据，故天宇公司的上诉主张因缺乏事实及法律依据而不能成立，本院不予支持。

    据此，依照《工伤保险条例》第三十七条第一款第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

    一、维持南京市雨花台区人民法院（2013）雨民初字第1010号民事判决第二、三、四项；

    二、变更南京市雨花台区人民法院（2013）雨民初字第1010号民事判决第一项为：天宇公司于本判决生效之日起十五日内支付桂殿付一次性伤残就业补助金40314.75元。

    三、驳回桂殿付的其他上诉请求。

    四、驳回天宇公司的上诉请求。

    如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

    二审案件受理费10元，本院予以免收。

    本判决为终审判决。

审 判 长　　夏绪敏

审 判 员　　孙  亮

审 判 员　　韩文利

二〇一四年一月七日

书 记 员　　陈  青

【本站律师评析】

    劳动者经过工伤申报和工伤认定程序后申请劳动能力鉴定的，应当注意选择劳动能力鉴定的项目。在南京市官方的《南京市劳动能力鉴定申请表》中，一共有以下几项可以申请鉴定的内容，具体为：（1）工伤（职业病）劳动能力等级鉴定和生活自理障碍程度的鉴定；（2）工伤停工留薪期的确认；（3）康复性治疗的确认；（4）配置辅助器具的确认；（5）旧伤复发的确认；（6）职工供养直系亲属劳动能力的鉴定；（7）因病或非因工致残丧失劳动能力程度的鉴定；（8）离休干部护理依赖程度的鉴定；（9）其他。劳动者应当根据自身工伤或职业病的具体情况和索赔项目选择需要鉴定的项目。上述鉴定项目若劳动者委托其他民间机构鉴定的，即使该鉴定机构具备相应的鉴定资质，该鉴定结论也不能作为审理工伤争议案件的依据。（刘毅律师）