案件来源：江苏省南京市中级人民法院

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民事判决书

（2014）宁民终字第917号

    上诉人（原审被告）南京苏豪保洁有限公司。

    法定代表人赵兴堂，南京苏豪保洁有限公司经理。

    被上诉人（原审原告）张勤英，女，汉族。

    上诉人南京苏豪保洁有限公司（以下简称苏豪公司）与被上诉人张勤英健康权纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院（2013）玄民初字第1246号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月18日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

    原审法院查明，苏豪公司于2011年8月1日雇佣张勤英到广发证券股份有限公司南京北京东路证券营业部（以下简称广发证券公司）提供保洁服务。2011年8月5日下午，张勤英在广发证券公司完成保洁工作后摆放办公室钥匙时摔伤，到医院就诊并住院进行了手术治疗。经诊断，张勤英左桡骨远端骨折伴腕部血管、神经、肌腱损伤，张勤英在该院住院治疗12天。张勤英曾于2012年2月24日诉至原审法院要求苏豪公司赔偿医疗费20517.72元、住院伙食补助费240元、交通费500元。原审法院经审理认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案张勤英在从事保洁工作过程中遭受人身损害，苏豪公司作为雇主应当承担赔偿责任。原审法院于2012年8月24日作出（2012）玄民初字第280号民事判决，苏豪公司赔偿张勤英医疗费6682.77元、住院伙食补助费216元、交通费400元。张勤英不服，向本院提起上诉，本院于2012年12月13日作出（2012）宁民终字第3436号民事判决，驳回上诉，维持原判。

    另查明，张勤英因取内固定于2012年7月18日再次入院，入院后在臂丛麻醉下行“左桡骨远端骨折术后内固定存留取出术”，2012年7月24日张勤英出院。2013年5月15日，张勤英再次诉至原审法院，请求判令苏豪公司承担赔偿责任。

    一审中，根据张勤英申请，原审法院委托南京金陵司法鉴定所对张勤英伤残等级、营养期限、误工期限等进行鉴定，该所于2013年10月29日做出《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、被鉴定人张勤英左腕关节丧失功能25%以上构成十级伤残；2、张勤英误工期限以伤后180日为宜；3、张勤英营养期限以伤后90日为宜。苏豪公司对鉴定意见持有异议，认为张勤英的伤情不构成伤残等级，并以鉴定机构未通知其到场鉴定为由，申请重新鉴定。南京金陵司法鉴定所对此予以复函：目前没有要求鉴定过程中双方当事人均到场的相关依据。原审法院对苏豪公司重新鉴定的申请未予准许。苏豪公司又要求鉴定人出庭接受质询，在原审法院与鉴定所联系出庭后，苏豪公司拒不承担司法鉴定出庭费用，致出庭工作无法开展。

    张勤英要求苏豪公司赔偿的项目和数额有：1、医疗费3824.1元。张勤英提供了病历、出院记录、总计金额为3428.88元的医疗费发票；2、住院伙食补助费160元；3、交通费500元。张勤英未提供票据；4、营养费1800元（20元／天×90天）；5、护理费10800元。张勤英称是其儿子的女友护理的，张勤英主张第一次、第二次手术的护理时间均为3个月，护理费按每天60元计算；6、误工费7800元（1300元／月×6个月）；7、精神损害抚慰金5000元；8、残疾赔偿金59354元。

    对张勤英的上述赔偿主张，苏豪公司认为：张勤英提供的医疗费票据中，有的无法看出是治疗什么病，有的票据是在上次诉讼中苏豪公司不认可的，有的是张勤英擅自开药的，苏豪公司对此类医疗费均不认可；住院伙食补助费应为每天18元，按照住院天数计算；交通费，因张勤英无证据，苏豪公司不予认可；营养费，应按照住院天数计算，每天18元至20元；张勤英无证据证明需要护理，最多是在住院期间产生护理费，其余不认可；张勤英系退休人员，不存在误工费；张勤英的伤情不应构成伤残，故不同意支付残疾赔偿金和精神损害抚慰金。

    上述事实，有原审法院（2012）玄民初字第280号民事判决书、本院（2012）宁民终字第3436号民事判决书、住院医疗费用明细清单、放射诊断报告单、南京金陵司法鉴定所出具的宁金司［2013］临鉴字第3931号《司法鉴定意见书》、复函、双方当事人陈述等证据证实。

    原审法院认为，生效判决已经认定，苏豪公司雇佣张勤英从事保洁工作，双方形成了雇佣关系。张勤英在保洁工作中因取放钥匙摔伤，系因工作原因受伤。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。张勤英在从事保洁工作过程中遭受人身损害，苏豪公司作为雇主应当承担赔偿责任。

    关于张勤英主张的赔偿项目和数额，原审法院逐项认定如下：医疗费，张勤英提供的门诊病历、医药费票据中第二次住院费用1929.4元、2012年7月24产生的263.9元和63.3元，2012年9月20日产生的70.2元，合计2326.8元，予以认定。其余票据有的无对应的诊疗记录，有的不能证明与本案中张勤英的伤情有关，张勤英亦未做出合理的解释，故不予支持。医疗费票据中伙食费120元应在住院伙食补助费中主张，应在医疗费中扣除。综上，苏豪公司应赔偿张勤英医疗费2326.8元。住院伙食补助费，酌定以每天18元为标准，以张勤英住院治疗的6天计算，该项费用为108元。营养费1800元、精神损害抚慰金5000元、残疾赔偿金59354元、误工费7800元，有事实及法律依据，对此予以认定。根据张勤英治疗的具体情况，酌情认定交通费100元。根据张勤英的伤情，护理费为每天60元计算60天，计3600元。

    据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第三款、第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，原审法院判决：苏豪公司于判决生效之日起十日内赔偿张勤英医疗费2326.8元、残疾赔偿金59354元、误工费7800元、护理费3600元、营养费1800元、住院伙食补助费108元、交通费100元、精神损害抚慰金5000元，共计80088.8元。

    宣判后，苏豪公司不服该判决，向本院提起上诉，请求二审法院依法改判。其上诉的主要事实与理由为：1、原审判决其赔偿张勤英的误工费、营养费、护理费及精神损害抚慰金标准过高，张勤英已经退休，享受退休金待遇，所以不存在误工费损失，张勤英在医院治疗期间需要护理，但出院后不需要专人护理，不应当再有护理费，营养费也应当在住院期间产生，出院后亦不存在营养费；2、张勤英的左手腕不构成伤残，鉴定机构将张勤英评定为十级伤残不合理，在鉴定过程中，没有通知其到场，其要求鉴定人员出庭，鉴定人员亦未出庭，其要求重新鉴定；3、张勤英对自己的损害也存在过错，根据法律规定，被雇佣人有过错的，应当减轻雇主的责任，而原审判决未减轻其责任。

    被上诉人张勤英辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

    经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。

    本院认为，本案争议焦点为：1、原审判决认定苏豪公司应赔偿张勤英的误工费、营养费、护理费、精神抚慰金标准是否过高；2、张勤英的伤情是否构成十级伤残；3、苏豪公司主张减轻其赔偿责任的请求能否支持。

    关于原审判决认定苏豪公司应赔偿张勤英的误工费、营养费、护理费、精神抚慰金标准是否过高。苏豪公司上诉主张张勤英已经领取退休金，故不存在误工费损失。本院认为，张勤英受雇于苏豪公司从事保洁工作，目的即是增加收入。张勤英在从事保洁的过程中发生事故，导致其不能继续从事工作以增加收入，并不能因张勤英已经退休即否定其通过劳动获取报酬的权利，张勤英的误工损失是客观存在的，故对于苏豪公司的该项上诉理由，本院不予支持。苏豪公司上诉称张勤英治疗期间才产生营养费和护理费，出院后不应有营养费和护理费。本院认为，张勤英因摔倒致左桡骨远端骨折伴腕部血管、神经、肌腱损伤，在伤后治疗及恢复期间需要护理和加强营养以促进骨折愈合及伤后身体的恢复，因此，原审法院对于张勤英要求苏豪公司赔偿营养费和护理费予以支持，并无不当。苏豪公司上诉主张出院后不应有营养费和护理费，没有相应的法律和事实依据，本院不予采纳。苏豪公司上诉主张张勤英的精神抚慰金过高。本院认为，原审法院根据张勤英构成十级伤残的情况认定苏豪公司赔偿张勤英精神抚慰金5000元，亦无不当，本院予以支持。

    关于张勤英的伤情是否构成十级伤残。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。本案中，苏豪公司虽对鉴定意见有异议，并要求重新鉴定，但苏豪公司未能举证证明鉴定机构出具的鉴定意见违背了上述司法解释的规定，故本院对于苏豪公司要求重新鉴定的请求不予准许。该鉴定意见系经原审法院委托依照法定程序所作出的，原审法院依法采纳该鉴定意见，并不无当，本院予以支持。

    关于苏豪公司主张减轻其赔偿责任的请求能否支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，张勤英在从事保洁工作过程中遭受人身损害，苏豪公司作为雇主应当承担赔偿责任。由于雇主责任是无过错责任，在适用无过错责任原则的特殊侵权案件中，加害人主张减轻其赔偿责任所应依据的受害人的过失应仅限于重大过失，苏豪公司未提供证据证明张勤英存在重大过失，故对于苏豪公司主张减轻其赔偿责任的上诉意见，本院不予采纳。

    综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

    驳回上诉，维持原判。

    二审案件受理费700元，由上诉人苏豪公司负担。

    本判决为终审判决。

审  判  长　　黄伟峰

代理审判员　　李筱艳

代理审判员　　周家明

二〇一四年三月十九日

书  记  员　　张金梅

【本站律师评析】

    已经依法享受养老待遇的劳动者因其与用人单位之间所建立的已非劳动关系而是劳务关系，因此，当该劳动者在其已享受养老待遇后的工作过程中发生受伤事故的，因其已丧失劳动者的主体资格，所以其权利不再适用劳动法律法规的调整，其以此为由申报工伤待遇的将欠缺主体要件。但劳动者主体资格的丧失并不代表其合法权益无法得到法律保护，而只是其权利类别和保护范围适用其他的法律法规调整，即民事法律法规。根据最高法院人损解释的规定，雇工在从事雇佣活动中因自身原因、工作原因、第三人原因发生人身伤害的，其可以要求雇主承担赔偿责任。因此，已经依法享受养老待遇的劳动者在工作中发生人身伤害的，其可以依据人损解释的相关规定向侵权的第三方，也可以向雇主进行索赔。与工伤待遇不同的是，人损解释中规定的雇工可以享受的赔偿待遇是需要根据侵权行为与损害后果的因果关系来分责的。如果雇工自身存在过错行为的，雇主可以要求减轻自己的赔偿责任。如果雇主能够证明雇工对损害后果的发生是存在故意或重大过失的，雇主可以免责。这是从侵权法律法规中侵权责任构成要件中行为与结果的因果关系比例来判定的。除此之外，工伤待遇与侵权赔偿还存在赔偿适用标准以及精神抚慰金支持与否的区别。（刘毅律师）