案件来源：江苏省南京市中级人民法院

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民事判决书

（2013）宁民终字第4299号

    上诉人（原审被告）南京江南永新光学有限公司，组织机构代码76818343-0，住所地南京经济技术开发区恒达路9号。

    法定代表人毛磊，该公司董事长。

    被上诉人（原审原告）陈湧，男，汉族，1965年7月16日生。

    上诉人南京江南永新光学有限公司（以下简称江南永新光学公司）与被上诉人陈湧劳动合同纠纷一案，南京市栖霞区人民法院于2013年10月10日作出了（2013）栖民初字第1235号民事判决，上诉人江南永新光学公司不服该判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，并于2013年12月17日公开开庭进行了审理。上诉人江南永新光学公司，被上诉人陈湧到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

    原审法院经审理查明，陈湧于1981年12月31日进入江南光学仪器厂工作，2005年江南光学仪器厂改制变更为江南永新光学公司。江南永新光学公司分别于2005年4月1日、2008年4月1日、2009年3月18日和2011年3月31日与陈湧连续签订了四份固定期限书面劳动合同，其中最后一期劳动合同期限自2011年4月1日起至2013年3月31日止。2013年2月26日，江南永新光学公司向陈湧发出一份合同到期续签确认书，主要内容为：陈湧，您好，您与公司签订的劳动合同将于2012年3月31日到期，公司拟在到期后与您续签劳动合同，合同期限为壹年，请您在三日内签署本人意见回复。其中员工意见中同意一栏打勾并有陈湧签名。陈湧同时提出要求增加工资，提高福利，江南永新光学公司表示在不降低陈湧薪资待遇的情况下与陈湧续订固定期限劳动合同，双方未能续订固定期限劳动合同。2013年3月26日，江南永新光学公司作出与陈湧终止劳动合同的决定书，主要内容为：陈湧同志于1981年12月到我公司工作。本期劳动合同自2011年4月1日至2013年3月31日止。依据劳动合同法第四十四条第（一）款的规定，决定于2013年3月31日起与陈湧同志终止劳动合同关系。2013年4月15日，双方签订了一份协议，主要内容为甲方（江南永新光学公司）和乙方（陈湧）已解除（终止）双方所签订的劳动合同，经双方协调一致，特签订如下协议：1、甲方将乙方关系和人事档案转到南京市劳动局或南京市人才服务中心；2、甲方支付乙方经济补偿金25920元整；3、解除劳动合同后，乙方发生任何问题均自己解决，与甲方无关。双方均当庭认可该经济补偿金为改制时双方约定的江南永新光学公司应给付陈湧的款项。

    原审法院另查明，陈湧终止劳动合同前十二个月应发工资累计为39353.83元。江南永新光学公司终止与陈湧劳动合同关系后，陈湧向南京经济技术开发区劳动争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，仲裁委作出宁开劳人仲案［2013］141号终止审理决定书。陈湧诉至原审法院，请求判决：1、江南永新光学公司自应当签订无固定期限劳动合同之日起每月向陈湧支付两倍的工资36593.77元（3326.71元×11个月）；2、江南永新光学公司向陈湧支付违法终止劳动合同赔偿金53227.31元（3326.71元×8个月×2）。

    以上事实，有陈湧提供的4份劳动合同、终止劳动合同决定书、发放工资的银行交易明细、工资条、仲裁委受理通知书、仲裁委终止审理决定书、仲裁申请书，江南永新光学公司提供的合同到期续签确认书、通知、终止劳动合同决定书、社会失业保险核定表、协议及双方当事人当庭陈述等在卷佐证。

    原审法院认为，劳动者在用人单位连续工作满十年的或者连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有用人单位可以解除劳动合同的情形的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。本案中，江南永新光学公司已与陈湧连续签订了四次书面固定期限劳动合同，且陈湧非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，其工作年限应合并计算。江南永新光学公司在原固定期限劳动合同到期时，在劳动者未同意续订固定期限劳动合同的情况下，并未提出与陈湧签订无固定期限劳动合同，而是以劳动合同期满为由终止与陈湧的劳动合同，该行为系违法终止劳动合同。用人单位违法终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同的，用人单位应当支付赔偿金。故陈湧主张江南永新光学公司支付违法终止劳动合同赔偿金的意见，原审法院予以采纳。江南永新光学公司主张劳动合同到期自然终止的意见于法无据，不予支持。江南永新光学公司应支付陈湧赔偿金数额为52471.77元（39353.83元÷12个月×8个月×2倍）。陈湧主张江南永新光学公司自应签订无固定期限劳动合同起每月支付二倍工资计36593.77元的意见无法律依据，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十八条、第八十七条之规定，原审法院判决：一、江南永新光学公司于判决生效之日起五日内支付陈湧违法终止劳动合同赔偿金52471.77元；二、驳回陈湧的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，免收。

    宣判后，上诉人江南永新光学公司不服上述判决，向本院提起上诉称：原审法院判决江南永新光学公司向陈湧支付违法解除劳动合同赔偿金显属事实认定错误，法律适用错误。根据已查明的事实，陈湧虽然符合签订无固定期限劳动合同的条件，但陈湧愿意与江南永新光学公司签订固定期限的劳动合同。因双方未能就陈湧提出的增加工资、提高福利的要求达成一致意见，才致使原固定期限劳动合同到期后未能续签固定期限劳动合同，但双方以协议方式终止了劳动关系。综上所述，原审判决不当，请求二审法院查明事实，撤销原审判决，依法改判为驳回被上诉人陈湧的原审全部诉讼请求。

    被上诉人陈湧辩称：上诉人江南永新光学公司应当与陈湧签订无固定期限劳动合同。江南永新光学公司没有告知陈湧可以签订无固定期限劳动合同，而解除与其本人的劳动合同是违法的。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回上诉人江南永新光学公司的上诉请求。

    二审中，双方当事人均未提交新的证据，且对原审法院查明的事实均无异议，本院对原审查明的事实予以确认。

    本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定，有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。从该条文看，劳动者符合订立无固定期限劳动合同的条件下，除非劳动者自己提出订立固定期限劳动合同，否则就应当订立无固定期限劳动合同；也就是说，一旦劳动者决定续订劳动合同，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，用人单位即有订立无固定期限劳动合同的义务。据已查明的事实，陈湧符合订立无固定期限劳动合同的条件。江南永新光学公司应当在原固定期限劳动合同到期前告知陈湧可以订立无固定期限劳动合同，其未履行该义务，且以劳动合同期满，陈湧未同意续订固定期限劳动合同为由终止与陈湧的劳动合同，该行为应视为违法终止劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。因此，原审判决江南永新光学公司支付陈湧违法终止劳动合同赔偿金具有相应的事实与法律依据。综上，江南永新光学公司的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

    驳回上诉，维持原判。

    二审案件受理费10元，本院予以免收。

    本判决为终审判决。

审  判  长　　刘  干

代理审判员　　王晓燕

代理审判员　　韩  丹

二〇一四年一月七日

书  记  员　　顾  欢

【本站律师评析】

    《劳动合同法》 第十四条规定：用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：……（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”

    用人单位以往对上述条款存在误解，认为即使连续两次订立了固定期限劳动合同，只要在第二次固定期限劳动合同到期后用人单位表示不再续签的，劳动者无权主张签订无固定期限劳动合同。很多用人单位在实践中也是如此操作，最后发生法律纠纷后就和本案中的用人单位一样，需要承担违法解除或终止劳动合同的法律责任。目前对上述条款的正确理解就是，自2008年1月1日起若用人单位连续两次与劳动者订立固定期限的劳动合同，当第二次固定期限的劳动合同到期后，劳动者提出续签第三次劳动合同并明确要求提出签订无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其签订无固定期限劳动合同。

    《江苏省劳动合同条例》对于上述情形还为用人单位增设了一项通知义务，即第二次固定期限劳动合同到期后，用人单位必须书面通知劳动者有续签无固定期限劳动合同的权利，待劳动者确定选择结果后用人单位再根据劳动者的选择决定下一步流程如何实施。若用人单位未履行上述告知义务导致劳动者续签固定期限劳动合同或终止劳动合同的，视为用人单位违法终止劳动合同，劳动者可以主张改签无固定期限劳动合同或追究用人单位违法终止劳动合同的法律责任。（刘毅律师）