案件来源：江苏省南京市中级人民法院

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民事判决书

（2014）宁民终字第13号

    上诉人（原审被告）南京谋士人力资源管理服务有限公司。

    法定代表人周康康，该公司总经理。

    上诉人（原审被告）南京新世纪物业有限公司。

    法定代表人童明，该公司董事长。

    被上诉人（原审原告）王小春，女，汉族。

    上诉人南京谋士人力资源管理服务有限公司（以下简称谋士公司）、南京新世纪物业有限公司（以下简称新世纪公司）因与被上诉人王小春追索劳动报酬、经济补偿金纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2013）鼓民初字第4452号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月23日立案受理后，依法组成合议庭，并于2014年1月15日公开开庭进行了审理。上诉人谋士公司的委托代理人郭玉鹏、上诉人新世纪公司、被上诉人王小春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

    原审法院经审理查明，2008年1月1日、2010年1月1日、2012年1月1日，王小春分别和谋士公司签订书面劳动合同，由谋士公司派遣至新世纪公司从事服务工作。王小春和谋士公司最后一期劳动合同期限自2012年1月1日至2013年12月31日止，合同中约定“加班加点工资，以双方经过协商确定的1140元／月工资为计算工资（南京市最低工资标准）”。王小春在新世纪公司工作期间，从事面点师职务。2013年4月22日，新世纪公司以王小春达到法定退休年龄为由，终止双方用工关系，谋士公司亦终止和王小春之间的劳动关系，未向王小春出具书面终止劳动合同证明。此时，王小春未能享受基本养老保险待遇。

    审理中，王小春、谋士公司、新世纪公司一致确认王小春在2012年4月至2013年3月全年月平均工资为2171.7元（小时平均工资为12.48元，即2171.7元÷21.75天÷8小时）；王小春在新世纪公司工作期间，每周六上班7个小时，王小春主张因其周一至周五每天工作时间为7小时，故其只主张周六加班为4.5小时，王小春计算其在2012年4月至2013年4月期间共计加班234小时（4.5小时×52天）。

    上述事实，有劳动合同书、工资发放记录、工资条、签到表、仲裁裁决书、当事人陈述等证据予以证实。

    原审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》明确劳动者开始依法享受基本养老保险待遇时，劳动合同终止。而《中华人民共和国劳动合同法实施条例》中规定劳动者达到法定退休年龄时，劳动合同终止，赋予了用人单位在劳动者已达到法定退休年龄时享有对劳动关系的终止权，但该终止权的行驶，并不意味着用人单位与已达到法定退休年龄的员工形成的劳动关系，在劳动者已达到法定退休年龄时就自动终止。本案中，王小春长期受谋士公司派遣，长期在新世纪公司工作，谋士公司和王小春分别在2008年1月1日、2010年1月1日签订了书面劳动合同，谋士公司、新世纪公司对王小春的自然情况应当比较了解。2012年1月1日，谋士公司和王小春签订第三期劳动合同时，王小春已将达到49周岁，而谋士公司仍然和其签订两年期劳动合同，新世纪公司亦继续用工，可以看出，谋士公司在签订劳动合同时明知王小春即将达到退休年龄，但签订的劳动合同期限仍超过王小春的退休年龄。此外，在劳动合同履行过程中，王小春已于2013年2月份达到50周岁的退休年龄，但新世纪公司和谋士公司在当月并未终止用工关系和用人关系，反而继续履行劳动合同，表明两公司和王小春均有继续履行劳动合同的意思表示。但在2013年4月，谋士公司以王小春达到法定退休年龄为由终止劳动关系，违反合同约定，应当对王小春进行补偿，王小春要求两公司支付经济补偿金的诉讼请求不违反法律规定，予以支持。因王小春未能提供证据证明其自2006年1月被谋士公司派遣至新世纪公司工作，故认定王小春于2008年1月1日起和谋士公司建立劳动关系，其经济补偿金的数额为11944.35元（2171.7元×5.5年）。

    关于王小春主张的周六加班工资。原审法院认为，用人单位每周应当至少保证劳动者休息1天，每周工作总数不超过40小时。如劳动者每周工作6天，每天工作7小时，视为用人单位安排劳动者双休日加班2小时，故王小春每周双休日加班时间为2小时。关于王小春加班工资的计算基数，因双方在劳动合同中约定加班工资的计算为南京市最低工资标准，该约定不违反法律规定，故原审法院以南京市最低工资标准计算王小春的加班基数。2012年4月1日至2012年5月31日南京市最低工资标准为1140元，王小春加班14小时（7天，4月28日为正常工作日），其加班工资为379.44元（12.48元×14小时×200%）；2012年6月1日至2013年4月1日南京市最低工资标准为1320元，王小春加班84小时（42天，其中2012年6月23日、2月9日为法定节假日，王小春主张按照休息日200%计算，不违反法律规定，9月29日、2月16日为正常工作日），其加班工资为2096.64元（12.48元×84小时×200%）。上述加班工资合计为2476.08元。

    在劳务派遣中，如派遣单位的行为造成劳动者损害的，用工单位依法承担连带责任。本案中，新世纪公司作为用工单位，应当对王小春的经济补偿金及加班工资承担连带责任。

    据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、四十七条、第九十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院判决：谋士公司于判决生效之日起十日内支付王小春经济补偿金11944.35元、加班工资2476.08元，合计14420.43元；二、新世纪公司对上述款项承担连带责任；三、驳回王小春的其他诉讼请求。原审案件受理费5元，予以免收。

    宣判后，上诉人谋士公司、新世纪公司不服，向本院提起上诉称：一、原审判决谋士公司、新世纪公司支付王小春经济补偿金属于适用法律不当、认定事实有误。王小春于2013年2月年满50周岁，达到法定退休年龄。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条明确规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。可以看出：1.劳动者达到法定退休年龄的，劳动关系自然终止，用人单位无须履行告知手续。2.自然终止用人单位无须支付经济补偿金。3.劳动者达到法定退休年龄的，已不再具有劳动者身份，双方继续履行合同的，履行的也仅仅是劳务关系，该关系不在劳动合同法的调整范围内，也不属于劳动争议案件审理范围。4.达到法定退休年龄的自然终止是法律的强制性规定，并不依双方当事人的意愿而转移。双方签订的劳动合同中约定了劳动合同的终止条件，同时王小春不能享受基本养老保险待遇的过错在于其本人，谋士公司在王小春达到退休年龄当月前往社会保险部门为其办理退休手续，因王小春缴费年限不足而未果。二、原审对加班工资的计算有误。2013年2月16日王小春达到法定退休年龄后，谋士公司与其形成劳务合同关系，劳动关系中并不存在加班费。原审将加班工资计算至2013年4月，显然有误。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判谋士公司无须支付王小春经济补偿金及加班工资，新世纪公司无须为此承担连带责任。

    被上诉人王小春辩称：谋士公司与王小春签订的最后一期劳动合同期限涵盖了王小春达到法定退休年龄以后，谋士公司、新世纪公司对王小春的自然情况是明知的。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（二）项的规定，劳动者没有享受基本养老保险待遇的，即使劳动者已达到法定退休年龄，劳动关系亦不能自然终止。王小春在达到法定退休年龄时，未能享受基本养老保险待遇，此时，谋士公司与王小春终止劳动关系，应当支付终止劳动关系经济补偿金。谋士公司、新世纪公司应当依法支付劳动关系存续期间的加班工资。原审查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

    本院审理期间，双方当事人对原审查明的事实均无异议，亦未提交新的证据。本院对原审查明的事实予以确认。

    本院另查明，王小春于2013年4月22日被终止劳动关系后，在法定期限内向南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，主张经济补偿金13960元及延时加班工资26919.75元。该委于2013年7月4日裁决：新世纪公司支付王小春延时加班工资1655元，谋士公司承担连带责任；驳回王小春其他仲裁请求。王小春不服，于2013年7月15日诉至原审法院，要求谋士公司支付违法解除劳动关系的经济补偿金16287.75元及周六加班工资5841.12元，新世纪公司承担连带责任。

    以上事实有仲裁裁决书予以证实。

    本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（二）项的规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。本案王小春在达到法定退休年龄时，并未能享受基本养老保险待遇，因此，王小春与谋士公司之间的劳动合同关系并不能因王小春达到法定退休年龄而自然终止。谋士公司提前终止劳动合同关系，应当支付王小春经济补偿金。谋士公司于2013年4月22日终止劳动关系，此前王小春与谋士公司之间的法律关系依然是劳动关系，此期间产生的加班费应当受劳动法律、法规的保护。综上，原审判决认定事实清楚，处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

    驳回上诉，维持原判。

    二审案件受理费10元，本院予以免收。

    本判决为终审判决。

审  判  长　　崔玉文

代理审判员　　蔡晓文

代理审判员　　吴晓静

二〇一四年三月十九日

书  记  员　　尹  琪

【本站律师评析】

    本案的主要争议焦点有以下两个方面：

    一、劳动合同的终止是以劳动者达到法定退休年龄为标准还是以劳动者依法享受养老待遇为标准

    该争议焦点的辨明直接影响着劳动合同的继续履行与否，也直接决定着劳动者与用人单位之间所存在的是劳动关系还是劳务关系，在法律适用方面也决定着劳动者的权利性质及范围是适用劳动法律还是民事法律。在这个问题上，国家劳动法律法规的规定是存在冲突的，本案中用人单位也援引了《劳动合同法实施条例》中的规定来支持自己的观点。但需要提醒用人单位注意的是，目前的司法实践中，劳动仲裁机构和人民法院均是按照《劳动合同法》、《最高法院劳动争议案件司法解释三》以及《江苏省劳动合同条例》的规定来对该争议焦点进行判定的。上述法律法规中均明确了一个观点，即劳动者与用人单位劳动合同的终止以及劳务关系的产生是以劳动者开始依法享受养老待遇为前提的。这也就是说，法定退休年龄的到达并不导致劳动合同的终止，也并不导致劳动关系的终止。若用人单位仅以劳动者到达法定退休年龄为由与其终止劳动合同的，若该劳动者尚未依法享受养老待遇，劳动者可以主张用人单位承担违法终止劳动合同的法律责任，包括恢复被终止劳动合同的履行或主张用人单位支付违法终止劳动合同的赔偿金。若劳动者在依法享受养老待遇前发生符合《工伤保险条例》规定的应当认定或视同工伤的法定情形的，劳动者仍然有权享受工伤待遇。

    二、本案中劳动者每天工作7个小时，每周工作6天，因其日工作时间未超过8个小时，所以其无法主张日加班工资。但其周工作时间总和已达42个小时，已超出国家法律规定周工作时间总和40个小时标准2个小时，因此，超出的2个小时可以按照休息日加班工资的标准来支付该劳动者加班工资。同样的周工作总和达到42个小时，我们需要注意另外一种情形。如果劳动者日工作时间为6个小时，但其每周工作7天的，虽然该劳动者的周工作时间总和也同样为42个小时，但因为该劳动者在一周内没有享受到一个连续24个小时的休息日，所以对于这种周工作时间总和达到42个小时的劳动者，其主张加班工资的，法律上将按休息日加班工资的计算标准以其周加班6个小时来计算其加班工资。（刘毅律师）