案件来源：江苏省南京市中级人民法院
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民事判决书
（2014）宁民终字第431号
上诉人（原审原告）赵某某，男，汉族。
被上诉人（原审被告）幼儿教师南京培训基地。
负责人裴某，该基地主任。
上诉人赵某某与被上诉人幼儿教师南京培训基地（以下简称培训基地）劳动争议纠纷一案，南京市玄武区人民法院作出了（2013）玄民初字第2095号民事判决。宣判后，上诉人赵某某不服，向本院提出上诉。本院于2014年1月20日立案受理后，依法组成合议庭于2014年2月21日公开开庭进行了审理。上诉人赵某某，被上诉人培训基地到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年4月16日，赵某某入职培训基地，从事保安工作。双方口头约定试用期两个月，没有签订书面劳动合同。赵某某4月份领取工资960元，5月份领取工资2173元，6月份领取工资2084元。同年7月12日，培训基地向赵某某作出辞退证明，载明：赵某某同志于2013年4月16日到我单位应聘门卫保安员工作，经岗前培训后，于5月初正式上岗工作，工作期间赵某某违反单位劳动纪律，多次离岗，不服从管理不假外出，同时和单位同事因工作关系紧张，分管领导多次教育无效。为维护单位用工管理制度，经单位人事部门研究决定于2013年7月12日予以辞退。同年7月17日，赵某某向南京市劳动人事争议仲裁委员会申诉，要求：撤销辞退证明，继续履行劳动关系。同年9月2日，赵某某书面提出不要求仲裁委继续审理本案。同日，该仲裁委作出仲裁决定书，决定终结审理本案。赵某某遂诉至原审法院要求确认培训基地辞退赵某某系违法解除，并要求补签劳动合同，继续履行劳动关系。
赵某某认为，培训基地解除劳动关系没有事实根据和法律依据，系违法解除。第一，培训基地在辞退证明中罗列了种种违反单位劳动纪律的行为后，注明分管领导多次教育无效，不是事实；第二，单位其他保安同事也存在离岗吃饭的情况，但并没有解除劳动关系，培训基地存在处罚不公的情形；第三，赵某某的行为达不到法律规定的严重违反规章制度的程度；第四，培训基地提供的紫金楼管理规章制度全集（摘录），未经民主程序制定，亦未告知过赵某某。“十不准、十要”、宿舍管理规定等仅规定了禁止行为，没有明确违反的后果；第五，双方约定的试用期为两个月，培训基地解除时赵某某已过了试用期，再依据试用期的规定处罚于法无据。
培训基地认为，赵某某与培训基地之间原约定的试用期是两个月，由于赵某某在岗期间一直表现不好，所以经过研究决定，继续试用一个月。如果再不符合岗位要求，停止试用，立即辞退。而赵某某仍然多次违规，经多次教育无效，培训基地根据相关法律规定，解除与赵某某的劳动关系，符合法律规定。为证明其主张，培训基地提供了下列证据：1、证人证言六份，证人蒋政平证实，赵某某存在诸多违规行为，包括：上夜班时，双腿放在电脑桌上，看报纸、抽烟，影响单位形象。在值班室放置油桶小便，甚至用矿泉水瓶小便。扬言将证人的电瓶车充电器砸坏。脱岗吃早饭。且对于上述行为，经多次教育拒不改正；证人杨军基证实，证人与赵某某住同一宿舍，因开灯问题与赵某某发生口角，赵某某威胁证人再开灯就将灯砸掉，赵某某难以相处；证人潘正才证实，有时证人下夜班回来，赵某某不允许开灯，还存在在值班室小便的情况；证人方保成证实，因开灯问题，与赵某某发生过冲突，赵某某将开关损坏；证人张德洪证实，赵某某一直将杯子放在床铺里边抽烟，证人讲过多次不听，存在重大安全隐患；证人陈继付证实，证人与赵某某因开灯、开电视机问题多次发生冲突，赵某某还在上夜班时在值班室睡觉。上述六证人均系赵某某同事，从事保安工作。2、2013年6月20日情况报告一份，系培训基地所属接待一科全体职工代表向基地领导反映情况时所出具，内容为：后勤门卫师傅赵某某未经单位领导同意，白天、晚上多次到员工电脑房学习室休息，在员工学习室着装不整赤膊光背、抽烟，说话语言不文明，我们已向后勤科长反映他的问题，我们多次劝告，他还是不听劝告不改恶习。他还叫我们将学习室中间隔断一半给他休息抽烟，因我科员工都是未婚女青年和学校到我单位实习的女学生，现在员工和学生都不敢到学习室学习和上网查资料，为防止发生隐患问题，我们建议单位立即辞退他。3、2013年7月3日会议纪要一份，该纪要关于赵某某工作记载的内容为：会上同志们对他都进行了善意的提醒，特别是对其一些恶习和违纪行为进行了批评教育，并通知他再给7月份一个月的时间，继续改正自己的不足，并要求他如这段时间内再有违反纪律行为，就立即走人。蒋政平等7人在纪要上签字。4、关于辞退门卫保安员赵某某征求意见书（附照片）一份，在该意见书上，培训基地所属接待一科、二科、膳食科、综合办公室及赵某某所在的后勤科均建议立即辞退赵某某。照片则显示赵某某将杯子放在床边抽烟，损坏开关等事实。5、紫金楼管理规章制度全集（摘录），其中，员工试用培训中规定：未经分管领导批准，擅自离开工作岗位者，用人单位可以停止试用立即辞退；“十不准、十要”中包括上班期间不准看书、看报、看电视，不准抽烟酗酒，不准擅自离岗等内容；宿舍管理规定明确要求不得在宿舍内打闹、吸烟；培训基地门卫值班室暂行规定则要求无论白天或晚上值班时禁止看书读报，上班前禁止喝酒，不得脱岗、睡觉，做好安全、保卫和卫生工作。6、辞退证明一份，赵某某于7月16日收到。对于培训基地提供的第1份证据，赵某某第一次开庭时认可证据中所反映的床上抽烟、值班室小便、值班时看报、值班时躺在地上、脱岗吃早饭、多次离岗等行为，也承认在值班时不允许有上述行为，只是认为这些行为属于生活小节，上升不到违反规章制度层面。第二次开庭则认为证据属于证人证言，几位证人均未到庭，故对证据的真实性不认可；对于第2、4份证据的真实性不认可，因接待一科系培训基地所属部门，与培训基地存在利害关系；对于第3份证据的真实性不认可，赵某某当时不在场；除“十不准、十要”外，对于第5份证据的真实性不认可，赵某某从来没有看到过规章制度；对第6份证据的真实性认可，对载明的辞退理由有异议。
原审法院认为，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。培训基地虽未与赵某某签订书面劳动合同，但双方形成事实劳动关系。劳动关系存续期间，因赵某某存在集体宿舍床上抽烟、在值班室小便、值班时看报、值班时躺在地上、脱岗吃早饭、多次离岗等行为，且在明知不允许有上述行为的情况下，屡犯不止，造成同事关系紧张，给培训基地管理及正常工作秩序带来不良影响，致使双方劳动关系已无继续履行之可能，现培训基地终止劳动关系，原审法院准许。但因培训基地未与赵某某签订书面劳动合同，违反法律规定，故在终止劳动关系时应支付赵某某经济赔偿金2129［（2173＋2084）／2＊0.5＊2］元。赵某某要求补签劳动合同，继续履行劳动关系的诉讼请求，因无事实根据和法律依据，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，原审法院判决：一、确认培训基地与赵某某的劳动关系于2013年7月12日解除，培训基地于判决生效之日起十日内一次性支付赵某某违法解除关系经济赔偿金2129元。二、驳回赵某某的其他诉讼请求。原审案件受理费10元，原审法院决定免收。
赵某某不服原审判决，上诉称：（一）原审判决回避焦点问题，定性错误。原审法院只认定双方之间终止劳动关系，回避解除行为违法这一问题。（二）原审法院判决培训基地支付经济赔偿金缺乏依据，且违反了不告不理的原则。赵某某的诉讼请求系确认培训基地辞退行为违法，要求继续履行劳动合同。但原审法院认定终止劳动关系支付赔偿金缺乏依据，也超出了赵某某的诉讼请求。（三）原审判决适用法律错误。原审引用了《劳动合同法》第46条的规定，但该规定系经济补偿，而不是经济赔偿。综上，请求撤销原判，依法改判支持赵某某的一审诉讼请求。
培训基地辩称：培训基地与赵某某口头约定试用期为3个月，赵某某明知用工单位的规章制度“十要十不准”，仍继续屡教不改，擅自离开工作岗位，且赵某某在2013年4月16日填写的入职申请表中个人简历部分不实，存在期骗行为，依据《紫金楼管理规章制度全集》第四条的规定，培训基地可以立即将其辞退，解除与赵某某的劳动关系，培训基地解除行为合法，请求驳回上诉，维持原判。
上诉人赵某某对原审法院查明的其存在集体宿舍床上抽烟、在值班室小便、值班时看报、值班时躺在地上、脱岗吃早饭、多次离岗等行为这一节事实持有异议，其认为在宿舍床上抽烟是事实，但是系因其没有床头柜才将烟灰缸放在床上，其它员工也在宿舍抽烟。对于在值班室小便的问题，赵某某认为值班室楼上有一个独立密闭的小阁楼，其在此处使用塑料瓶小便仅需一分钟，瓶子放在角落处并不影响他人，而如果去卫生间小便需要3-5分钟，反而影响工作。对其在值班室看报的问题，赵某某认为单位订了一份报纸专门给值班室工作人员看，而且白天值班时也没看过报纸，只是晚上值夜班时看。对于在地上睡觉的问题，赵某某认为是刚来上班时曾经因为腰疼在地上躺过，但并不影响单位的形象。对于离岗吃早饭，赵某某认为第一次发生在2013年7月11日，是因餐厅没有早饭了，所以去外面吃，有同事指控其脱岗并辱骂了他，赵某某认为其不能因他人指控而示弱，所以第二天继续脱岗去早饭，被领导发现了让其停岗。赵某某认为其上述行为均事出有因，亦不违反单位的规章制度，不构成单位与其解除劳动关系的理由。上诉人赵某某对原审法院查明的其他事实不持异议。被上诉人培训基地对原审查明的事实无异议，本院对双方无异议的事实予以确认。本院审理期间，双方均未提交新的证据。
本院另查明，《紫金楼管理规章制度全集》第四条员工试用培训规定：“……3、试用期员工有下列情况之一的，则随时停止试用立即辞退：……C未报部门分管领导批准，擅自离开工作岗位者；……G个人资料不真实，有欺骗之行为者……”。赵某某表示不清楚《紫金楼管理规章制度全集》的规定，其试用期双方口头约定为2个月，并非3个月。
本院认为，双方的争议焦点为培训基地解除与赵某某之间的劳动关系是否违法。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。培训基地主张双方约定的试用期为3个月，赵某某对此不予认可，培训基地亦未能提供证据证明其主张，对其主张本院不予支持，依法认定双方之间约定的试用期为2个月。培训基地依据《紫金楼管理规章制度全集》第四条员工试用培训规定解除与赵某某的劳动关系，但其未能提供证据证明《紫金楼管理规章制度全集》系经过经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，也未能证明赵某某知晓该制度规定。即使赵某某知晓该规定，赵某某系于2013年4月16日入职，培训基地于2013年7月12日出具了《辞退证明》，其时赵某某已过试用期，培训基地依据试用期的规定解除与赵某某的劳动关系，亦不符合法律规定，因此，培训基地解除赵某某劳动关系的行为应属违法，赵某某要求继续履行，本院予以支持。关于赵某某主张要求与培训基地补签劳动合同的诉讼请求，因签订劳动合同的具体内容需要劳动者与用人单位之间相互协商确定，其要求法院判决双方签订劳动合同缺乏法律依据，本院不予支持。关于原审法院判决培训基地给付赵某某违法解除劳动关系赔偿金2129元，因赵某某未主张该诉讼请求，原审法院判决培训基地给付赵某某上述款项缺乏依据。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、《最高人民法院﹤关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释﹥》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持南京市玄武区人民法院（2013）玄民初字第2095号民事判决第二项。
二、撤销南京市玄武区人民法院（2013）玄民初字第2095号民事判决第一项。
三、确认幼儿教师南京培训基地于2013年7月12日作出与赵某某解除劳动关系的行为违法，双方劳动关系继续履行。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 军
审 判 员 毕艳红
代理审判员 鲍蓉蓉
二〇一四年四月九日
书 记 员 刘 懿
【本站律师评析】
本案例值得用人单位注意的核心问题就是如何在试用期内解除劳动合同
解除理由一：以试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同时，用人单位在解除条件上需要证明：（1）首先，存在合法有效且对劳动者有约束力的录用条件。除了录用条件的内容本身需要合理合法外，用人单位还应当将录用条件向劳动者公示；（2）需要证明劳动者存在不符合录用条件的情形；（3）解除行为必须在试用期届满前作出。本案中用人单位的解除行为之所以被认定为违法，原因之一就在于用人单位是在试用期届满后才以劳动者在试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同的，而这就违反了不符合录用条件解除劳动合同的法定条件。
解除理由二：劳动者存在《劳动合同法》第三十九条所规定情形之一的。在试用期内用人单位不仅可以“不符合录用条件”为由解除劳动合同，当劳动者出现《劳动合同法》第三十九条所规定情形之一的，用人单位依然可以在试用期内行使单方解除权。（刘毅律师）
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