案件来源：江苏省南京市中级人民法院

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民事判决书

（2013）宁民终字第3921号

    上诉人（原审原告）袁某某，男，汉族。

    被上诉人（原审被告）南京市江宁区某某制品厂。

    法定代表人陈某某，该厂厂长。

    上诉人袁某某与被上诉人南京市江宁区某某制品厂（以下简称某某化工厂）追索劳动报酬、经济补偿金纠纷一案，南京市江宁区人民法院于2013年7月18日作出（2013）江宁民初字第532号民事判决，上诉人袁某某对该判决不服，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭于2013年12月31日公开开庭审理了本案，上诉人袁某某、被上诉人某某化工厂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

    原审法院查明，1996年3月，袁某某进入某某化工厂，从事门卫等工作，某某化工厂未与袁某某签订劳动合同，也未为袁某某缴纳社会保险。自2011年11月起，某某化工厂停止生产，该厂里尚有部分设备，袁某某继续从事门卫工作。2011年11月，某某化工厂支付了袁某某加班工资368元。自2011年12月起，某某化工厂未发放工资给袁某某。2012年11月14日，袁某某向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称江宁仲裁委）提起仲裁，江宁仲裁委作出宁宁劳人仲不受字（2012）第297号不予受理通知书。后袁某某诉至原审法院，要求某某化工厂：（1）支付经济补偿金48000元（3000元／月×16个月）；（2）为其补缴16年来的各项保险或者做出相应补偿；（3）支付加班工资150000元（10000元／年×15年，自1996年3月至2011年11月，每天晚8点至早上8点共12个小时）；（4）支付扣发的工资5898.09元（自2011年2月起至2011年11月）；（5）支付工资36000元［自2011年12月至2012年12月5日，3000元／月（含加班工资）×12个月］；（6）支付未签订劳动合同的双倍工资36000元（3000元／月×12个月）。原审审理中，袁某某明确由“要求某某化工厂为补缴16年来的各项保险或者作出相应补偿”为“要求某某化工厂为补缴社会保险（自1996年3月至2012年12月5日）”。

    原审法院另查明，自2011年2月起，南京市最低工资标准为1140元／月。自2012年7月起，南京市最低工资标准为1320元／月。

    上述事实，有不予受理通知书、工资表、录音资料、劳动争议仲裁申请书、当事人的陈述等证据证实。

    原审法院认为，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，某某化工厂辩解袁某某系1998年1月进入单位工作，未提供证据，不予采纳。故对袁某某主张其系1996年3月进入某某化工厂工作，予以采纳。袁某某进入某某化工厂工作时，虽然某某化工厂未与袁某某签订劳动合同，但是双方已建立起了劳动关系。袁某某已达法定退休年龄后仍继续在某某化工厂工作，其与某某化工厂之间的用工关系的性质仍应界定为劳动关系，故对某某化工厂关于在袁某某达到法定退休年龄后其与袁某某之间的雇佣关系的主张，不予采纳。关于双方之间劳动关系终止的时间，某某化工厂主张其于2011年11月口头通知袁某某回家，未提供证据，原审法院不予采纳。结合某某化工厂内尚有部分设备的事实，故对袁某某主张继续从事门卫至2012年11月的主张，予以认定。从袁某某提供的劳动争议仲裁申请书及不予受理通知书来看，其已向江宁仲裁委主张要求某某化工厂支付经济补偿金，因此可以视为双方之间的劳动关系于2012年11月14日终止；对袁某某主张双方之间的劳动关系于2012年12月5日解除，不予采纳。

    用人单位应向劳动者及时足额支付劳动报酬。袁某某主张要求某某化工厂支付2011年12月至2012年11月14日期间的工资，于法有据，予以支持；袁某某主张2012年11月15日至2012年12月5日期间的工资，无法律依据，不予支持。本案中，某某化工厂提供了2011年1月至11月的工资表，其中有8张工资表上有袁某某的签名或盖章，有3张工资表上无袁某某的签名或盖章，因其中8张工资表上有袁某某的签名或盖章，袁某某虽不予认可，但有其签名或盖章，从形式上来看系双方确认所形成的证据，其仅提供了单方制作的工资记录表，不能否定工资表的效力，故对上述8张工资表予以认定；另外3张工资表虽无袁某某的签名或盖章，但从载明的工资构成、数额、出勤天数等与其余8张工资表相仿，故原审法院予以认定。袁某某提供的工资记录表系其单方制作，某某化工厂不予认可，袁某某亦无其他证据印证，故不予采信。上述工资表中，由9张工资表的工资构成包括基本工资850元、满勤奖100元、技术保密津贴100元、年度浮动工资300元以及加班工资、生产任务奖（非每月发放），出勤天数均为26天；另2张工资表的工资构成包括出勤工资、待产工资补贴、加班工资，经计算，袁某某在2011年1月至2011年11月期间的平均工资为1309元（不含加班工资、生产任务奖）。袁某某系从事门卫的特殊岗位，但并非每天24小时均在工作，结合工资表中大多数月份的出勤天数为26天，因此原审法院认定袁某某每月工作时间为26天；考虑到每天应扣除生理必需的合理的休息时间8小时、相应的用餐时间2小时，并扣除正常工作时间8小时以外，认定袁某某每天的延时加班时间为6小时。对袁某某主张每天延时加班12小时，不予采信。由于自2012年7月起南京市最低工资标准调整为1320元／月，因此2011年12月至2012年5月期间加班工资的计算基数应为1309元／月，2012年6月至2012年11月14日期间加班工资的计算基数应为1320元／月。经计算，袁某某在2011年12月至2012年10月期间的各月工资（含加班工资）均超过了3000元，现袁某某只要求按3000元的标准主张，不违反法律规定，予以准许；2012年11月1日至14日的工资为2048元。因此，袁某某在2011年12月至2012年10月期间的工资为35048元（3000元／月×11＋2048元）。袁某某主张2011年11月15日前的加班工资，已超过1年的时效，不予支持；袁某某主张2011年11月15日至2011年11月30日期间的延时加班工资，予以支持。某某化工厂于2011年11月支付的加班工资368元，应视为支付2011年11月15日之前的加班工资。经计算，2011年11月15日至2011年11月30日期间的延时加班工资为1083元。袁某某提供的工资记录表及录音，不能充分证明某某化工厂在2011年2月至2011年11月期间每月发放给袁某某工资中（不含加班工资）系扣除了15%，因此袁某某主张扣发的工资5898.09元，证据不足，不予支持。

    袁某某于2004年10月已达到了法定退休年龄，现袁某某要求某某化工厂支付经济补偿金48000元，无法律依据，不予支持。某某化工厂应于2008年2月1日起与袁某某签订劳动合同，而双方一直未签订劳动合同，袁某某至迟应于2010年1月1日前主张未签订劳动合同双倍工资36000元，现振农化工公司主张已超过仲裁时效，予以支持。袁某某要求某某化工厂补缴社会保险，不属于人民法院处理范围，不予理涉。

    据此，《中华人民共和国劳动法》第十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条之规定，原审法院判决：一、某某化工厂于判决发生法律效力之日起十日内支付袁某某加班工资1083元（2011年11月15日至2011年11月30日）。二、某某化工厂于判决发生法律效力之日起十日内支付袁某某工资35048元（2011年12月至2012年11月14日）。三、驳回袁某某的其他诉讼请求。

    宣判后，袁某某不服上述判决，向本院提起上诉称：（一）原审法院对案件部分事实认定不清。1、上诉人有时工资高达4000多元，其中被上诉人提供的2011年2月份工资表中显示，上诉人工资为4160元。2、原审判决书认定“有3张工资表虽无袁某某的签名或盖章，但从载明的工资构成、数额、出勤天数等与其余8张工资表相仿，故予以认定”。对此，上诉人认为，实际情况并非如此。被上诉人提供的无袁某某签名或盖章的3个月份的工资较高，其中，3月份工资5764.7元、4月份5754.12元、11月份2354.12元，对平均工资的计算有很大的影响，被上诉人有举证的义务。3、基于上述原因，原审判决书认定“2011年12月至2012年5月期间加班工资的计算基数应为1309元／月”，与实际不符，应重新计算。（二）原审认定上诉人与被上诉人之间为劳动关系，按照相关法律法规规定，应当支付经济补偿金。《江苏省劳动仲裁案件研讨会纪要》（苏劳仲委【2006】1号）第4条规定，“用人单位招用符合法定就业年龄的劳动者，如劳动者一直在该用人单位工作至超过法定退休年龄，双方就社会保险和经济补偿金发生争议的，仲裁委应受理，裁决用人单位限期为劳动者办理社会保险登记和申报手续，双方按照社会保险经办机构核定的标准补缴法定退休年龄之前的社会保险费，用人单位还应按照劳动者法定退休年龄之前在本单位的工作年限每满一年支付一个月的经济补偿金”。而原审却认为因上诉人已达到法定退休年龄，要求被上诉人支付经济补偿金，无法律依据。（三）根据法律法规规定，被上诉人理应为上诉人补缴各项保险或者作出相应补偿，原审法院却“不予理涉”，显失公平。（四）原审判决仅支持了上诉人2011年11月15日至2011年11月30日的加班工资1083元，对上诉人诉请的16年加班费未支持不当。（五）被上诉人实际扣发了上诉人5898.09元工资，理应如数支付。（六）被上诉人未与上诉人签订劳动合同，应该支付双倍工资。综上，请求二审法院撤销原审判决第一项、第三项；支持上诉人的上诉请求，即依法判决某某化工厂支付经济补偿金48000元、为上诉人补缴16年来的各项保险或者作出相应补偿、支付加班工资150000元、支付扣发的工资5898.08元、支付未签订劳动合同的双倍工资36000元。

    被上诉人某某化工厂辩称：其公司的法定代表人因其他的经济犯罪已入狱，被上诉人公司因污染问题，被政府强制关闭，其他的职工还在等政府的补偿。上诉人已经达到退休年龄，原审判决被上诉人支付上诉人3万余元的费用，对被上诉人公司来说是相对比较严重的负担，被上诉人公司虽然对原审判决的第一、第二项不服，但也没有多余的精力来处理这件事，具体答辩意见与原审答辩一致。

    二审中，双方当事人均未提供新的证据，且对原审法院查明的事实不持异议。本院对原审法院查明的事实予以确认。

    本院另查明，某某化工厂未为袁某某办理社会保险。袁某某实际未享受基本养老保险待遇。

    上述事实有双方当事人的陈述予以证明。

    本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。对于某某化工厂在原审提交的3张无袁某某签名或盖章的工资表，虽袁某某对此工资表不予认可，但其未能提供证据予以支持自己的观点，并且此3张工资表与原审判决认定的某某化工厂提交的有袁某某签名或盖章的8张工资表载明的工资构成、数额、出勤天数等相仿，本院认可此3张工资表。由于在本院庭审中，袁某某表明对原审判决的加班工资的计算方式没有异议，继而对于原审判决认定的2011年12月至2012年5月间加班工资的计算基数为1309元／月，本院予以支持。

    对于袁某某要求某某化工厂支付48000元经济补偿金的上诉请求。本院认为，达到法定退休年龄的劳动者，因用人单位未为其办理社会保险导致其在退休后不能享受基本养老保险待遇，用人单位是否应当向劳动者支付经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》对此未做明确具体的规定，但从《中华人民共和国劳动合同法》的规定来看，经济补偿金是用人单位一次性支付给劳动者的包括劳动贡献积累补偿、失业补偿等在内的经济补偿。劳动者退休后依法本应开始享受基本养老保险待遇，但由于用人单位未依法为劳动者办理社会保险，导致劳动者在退休后不能享受基本养老险待遇，无法获得相关的生活保障，故用人单位应为其违法行为承担责任，依法给予劳动者经济补偿。某某化工厂在袁某某为其工作期间，没有为袁某某办理基本养老保险，袁某某实际亦未享受基本养老险待遇。因此，某某化工厂在终止与袁某某的劳动关系时，应当支付袁某某经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”原审查明的事实表明，袁某某系1996年3月进入某某化工厂工作，2012年11月14日劳动关系终止，经济补偿金的计算年限从1996年3月开始计算，共16年零8个月。据原审查明的事实，袁某某在2011年12月至2012年10月期间的平均工资为3000元／月，因袁某某主张16个月的经济补偿金，故某某化工厂应支付袁某某经济补偿金48000元（3000元／月×16个月=48000元）。原审法院以袁某某已达到法定退休年龄，判决不支持其经济补偿金不当，应予纠正。

    对于袁某某要求某某化工厂为其补缴社会保险的上诉请求。因该请求不属于人民法院审理劳动争议案件的范围，故本院不予理涉。

    对于袁某某有关2011年11月14日前加班费的诉请。本院认为，袁某某与某某化工厂的劳动关系终止于2012年11月14日，其主张2011年11月14日之前的加班费，已过1年申请仲裁的时效，本院不予支持。

    对于袁某某主张某某化工厂扣发其5898.09元工资，本院认为，就袁某某在一审程序中提交的工资记录表及录音，不能充分证明某某化工厂在2011年2月至2011年11月期间每月扣发袁某某工资（不含加班工资）的15%，袁某某应承担举证不能的责任。因此，原审法院判决驳回，并无不当，本院予以维持。

    对于袁某某双倍工资的诉请。本院认为，某某化工厂应于2008年2月1日起与袁某某签订劳动合同，而双方直至劳动关系终止也未签订劳动合同，袁某某至迟应于2010年1月1日前主张未签订劳动合同的双倍工资。而袁某某于2012年11月14日才向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁主张权利，已超过仲裁时效，本院不予支持。

    综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：

    一、维持南京市江宁区人民法院（2013）江宁民初字第532号民事判决的第一、二项。

    二、撤销南京市江宁区人民法院（2013）江宁民初字第532号民事判决的第三项。

    三、某某化工厂于本判决生效之日起十日内支付袁某某经济补偿金48000元。

    四、驳回袁某某的其他上诉请求。

    如果未按本判决指定的期限履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

    一审案件受理费10元，由某某化工厂负担。二审案件受理费10元，本院予以免收。

    本判决为终审判决。

审  判  长　　孙  军

审  判  员　　毕艳红

代理审判员　　王  熠

二〇一四年四月二十一日

书  记  员　　汪光骞

【律师评析】

    本案的争议焦点在于为何二审法院改判用人单位向劳动者支付经济补偿金的请求。首先，经济补偿金的给付是以双方存在劳动关系为前提。二审法院认为劳动者虽已达到法定退休年龄但尚未享受养老退休待遇，其尚未丧失劳动者的主体资格，因此其与用人单位所存续的依然是劳动关系，而这正是一审法院判决错误的根源所在。其次，本案劳动关系的终止是发生在劳动关系的存续期间。如果劳动关系的终止是因为劳动者达到法定退休年龄并已实际享受养老待遇的话，则劳动者主张经济补偿金的请求是不应获得支持的。但本案中，劳动关系的终止并非因为退休养老因素而是因为用人单位的自身原因（客观原因无法继续经营）。因此，本案中劳动者主张劳动合同终止的经济补偿金理应获得支持。（刘毅律师）